AboutIus.it – Il web-journal di riferimento per gli amanti del diritto

Il web-journal di riferimento per gli amanti del diritto

Società sportiva e uso dell’immagine di un atleta

Società sportiva e uso dell’immagine di un atleta

Una società sportiva professionistica non può liberamente utilizzare le immagini dell’attività agonistica di un atleta, negli anni in cui ha militato nella squadra, senza il consenso dello stesso sportivo, per realizzare un dvd con una finalità principalmente commerciale e lucrativa. È quanto sostenuto, con ordinanza del 17 Luglio 2013 ( proc. n. 19325/2013), dal Tribunale di Napoli poiché l’art. 3 della l. n. 91 del 1981, in tema di prestazione sportiva dell’atleta professionista, non attribuisce alla società datrice di lavoro il diritto di utilizzare, senza il consenso del giocatore, le immagini delle sue prestazioni: anche per l’atleta l’immagine della prestazione è cosa diversa dalla prestazione stessa.

Di seguito, i fatti da cui ha avuto origine la questione. Con ricorso introduttivo del procedimento cautelare, Maradona Diego Armando aveva richiesto, ai sensi dell’art. 157 della L. 633/1041, o in subordine ex art. 700 c.p.c., che venisse inibito “a tutti i fini ed effetti commerciali, speculativi e di utilizzazione” alla Società Sportiva Calcio Napoli la “arbitraria commercializzazione e distribuzione” del dvd dal titolo “Diego Armando Maradona El Pibe de oro vs Edinzon Cavani El Matador”.   Il primo giudice, ritenendo che Maradona avesse chiesto la tutela di cui all’art. 96 della legge sul diritto d’autore (Legge n. 633/1941), aveva dichiarato la sua incompetenza per materia, per la competenza della sezione specializzata  per la materia dell’impresa. Nel presentare reclamo avverso la suddetta pronuncia, l’ex giocatore aveva invocato e specificato la sua richiesta di tutela del diritto di immagine e non del diritto d’autore. Volendo chiarire i punti della controversia, conviene evidenziare che nel ricorso lo stesso parlava di diritto all’immagine, quale diritto della personalità, che nel suo aspetto non patrimoniale, integra un diritto inviolabile della persona e costituzionalmente garantito. Da ciò derivava che la competenza era attribuibile al giudice ordinario.

Volendo approfondire si deve affermare che il diritto all’immagine, descritto nell’art. 10 c.c., è meglio definito dagli art. 96 e 97 della Legge n. 633 del 1941.  Per meglio dire, quest’ultimi articoli chiariscono quando sia consentito l’utilizzo e la pubblicazione di immagini ai sensi dell’art. 10 c.c.. Nello specifico, l’art. 96 sancisce la necessità del consenso firmato per l’esposizione pubblica del ritratto di una persona e  l’art. 97 stabilisce i casi in cui il consenso possa essere eluso.  Dalla lettura dell’ultima norma citata, si evince che la stessa fa prevalere il diritto di cronaca sul diritto d’immagine, ma non permette allo stesso di essere considerato legittimo in presenza di uno scopo di lucro, soprattutto quando quest’ultimo prevale sul diritto di informazione del pubblico, così come accaduto nel caso de quo.

Non v’è chi non veda che l’interesse della società del Napoli a vendere il dvd sia stato maggiore dell’interesse del pubblico a rivedere i 100 goal di Maradona. Sicchè, a nulla valeva la tesi esposta dalla SSC Napoli, la quale sosteneva che, in forza dell’art. 3 della L. 91/1981, il club abbia acquisito il diritto di utilizzare all’infinito l’immagine ripresa durante la prestazione del lavoro subordinato dell’atleta. Irrilevante è altresì la tesi secondo cui nel caso di specie bisognava considerare la regolamentazione degli accordi concernenti attività promozionali e pubblicitarie che interessino le società calcistiche professionistiche ed i calciatori loro tesserati. (Convenzione del 23 Luglio 1981)  Gli anzidetti accordi prevedono l’obbligo di diligenza degli atleti rispetto alle decisioni del club e l’obbligo della forma scritta dei contratti. Palesemente mancante nel caso di specie. Orbene, considerando l’art. 1 della citata convenzione, è vero che Maradona, non poteva usare la sua immagine legata all’attività da lui svolta presso il club napoletano ma è anche vero che nemmeno il club Napoli poteva divulgare le immagini delle prestazioni agonistiche rese dal “El Pibe de oro” mentre militava in quel club, senza l’autorizzazione dell’ex calciatore..

Il tribunale ha, quindi, correttamente riconosciuto il fumus boni iuris, posto alla base del reclamo,  ma non il periculum in mora, ovvero il pericolo che la diffusione del dvd avesse potuto causare un pregiudizio grave e irreparabile a Maradona. Il giudice, invero, ha ravvisato come unico danno la perdita di quote di mercato dell’immagine del calciatore, pregiudizio suscettibile di un risarcimento economico, il quale, però, non era un argomento che  poteva essere discusso nella sede adita.

La decisione ha previsto il rigetto del ricorso e, vista il riconoscimento del fumus boni iuris e la non fondatezza della tesi dell SSC Napoli, ha stabilito la soccombenza reciproca delle parti.

La pronuncia palesa profili interessanti, concernendo l’individuazione dei limiti all’utilizzo dell’immagine di personaggi famosi.

Procedendo con un’analisi, si nota come un riguardo particolare viene posto sulla competenza del Tribunale ordinario a decidere circa la lesione del diritto all’immagine. Al fine di giungere ad una valutazione concreta, si è dovuta fare una distinzione tra “diritto allo sfruttamento economico dell’immagine” e “diritto personale all’immagine”.

È importante rilevare che con il diritto all’immagine, diritto della personalità dell’interessato, si da risalto al profilo patrimoniale ed al vantaggio economico, che ne potrebbe derivare.

A questo,  si deve aggiungere che l’immagine rimane sempre un bene giuridico immateriale e che, solo da pochi anni , la componente patrimoniale del suddetto bene giuridico è stata maggiormente valorizzata.

Sicchè, diversamente da quanto succedeva prima, l’immagine risulta vendibile e collegata agli interessi patrimoniali derivanti dal suo sfruttamento.

Accade, altresì, che la nozione di immagine non è più limitata al senso stretto del termine, ma è considerata complesso di caratteristiche che differenziano un determinato soggetto. Ciò significa che la tutela si estende alla riproduzione delle caratteristiche evocative dei personaggi famosi; nonché all’impiego dei sosia, delle caricature e la riproduzione di accessori tipici del look dello stesso. Questo riconoscimento trova la sua ragione nel fatto che ognuno di questi elementi risulta rappresentativo della persona famosa e, quindi, in caso di sfruttamento non autorizzato da parte di terzi, gode della medesima tutela riservata all’immagine.

Ordunque, in tutti questi casi, la persona famosa deve prestare il suo consenso, prima che ci sia la propagazione.

L’unica eccezione al potere di controllo dell’interessato sulla diffusione del proprio ritratto, e di elementi affini, è data dal citato art. 97 della L. 22 aprile 1941, n. 633.

Per questa ragione, negli anni successivi alla citata codificazione, in virtù del requisito della notorietà,  considerata causa di giustificazione della riproduzione dell’altrui immagine , dal comma 1 dell’art. 97, l.a., la riproduzione e la diffusione non autorizzata dell’immagine di personaggi celebri è stata considerata spesso lecita.

Nello specifico, è chiaro che la divulgazione del ritratto di una persona famosa è lecita non per il fatto in sé che la persona ritrattata possa considerarsi celebre ma, se ed in quanto, risponda ad esigenze di pubblica informazione. In pratica, la ragione esclusiva della diffusione deve essere quella di documentare al pubblico la persona.

Tale esigenza d’informazione della collettività, ovviamente, non è riscontrabile allorché la pubblicazione sia rivolta a fini commerciali, come nel caso in esame.

In altre parole, l’organo giudicante distingue nettamente tra la prestazione sportiva, oggetto del contratto di lavoro subordinato ai sensi dell’art. 3, l. 91 del 1981 e l’immagine dell’atleta\lavoratore che esegue la prestazione sportiva.

Per quanto detto fino ad ora, il legislatore, e quindi l’organo giudicante preso in esame, hanno correttamente sostenuto che «la norma non stabilisce affatto che chi assume un atleta professionista acquisisca anche il diritto ad utilizzare senza il suo consenso le immagini delle sue prestazioni»

Insomma, la decisione non può che essere pienamente condivisa e condivisibile.

L’ordinanza emessa è, inoltre, da considerare un importante precedente giurisprudenziale, per l’ardua regolamentazione e risoluzione delle controversie, nel complicato mondo dello sport e degli sponsor.

 

Dott.ssa Valentina Porzia

Cultore della Matera per la cattedra di diritto sportivo

 presso Università N. Cusano di Roma

e Membro della commissione d’ Esame di diritto sportivo presso la Facoltà di Giurisprudenza di Università di Roma 3 –

La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

 

Il problema del ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali, specie quelli della P.A. alle imprese in settori nevralgici come la sanità e i lavori pubblici (che toccano quote di 8-9 mesi di ritardo secondo la Associazione nazionale costruttori edili), si era imposto già agli inizi degli anni ’90 come ostacolo alla crescita delle stesse, come freno allo sviluppo e alla intensificazione dei rapporti commerciali transfrontalieri, nonché come fonte di distorsione della concorrenza.

Il fenomeno mette sempre più a rischio la sopravvivenza stessa di molte imprese. Infatti, in base alla elaborazione realizzata dall’ufficio studi CGIA (Associazione artigiani e piccole imprese) sulla periodica indagine condotta a livello europeo da Intrum Iustitia, 3,4 milioni di imprese (circa il 76 % del totale nazionale) soffrono di problemi di liquidità riconducibili al ritardo nei pagamenti, 1,7 milioni di imprese (39 %) segnalano che a causa di questa criticità non hanno potuto effettuare assunzioni, 900.000 aziende (20 %)  hanno preferito licenziare e, infine , 700.000 imprese (15 %) si trovano sull’orlo del fallimento.

In un epoca dominata dalle potenzialità del contratto nel creare diritti ed obblighi, la prassi dimostra come sempre più frequentemente la grande impresa riesca ad imporre alla controparte più debole, delle clausole o delle condizioni contrattuali squilibrate, abusando della propria forza contrattual-economica, cosicché la stessa vede compromessa la propria di autonomia negoziale e il proprio potere di contrattazione.
Ecco che, nel ripensare oggi il contratto, si avverte come la sua evoluzione sia il frutto del diritto vivente, ed esso non sia più un luogo in cui le parti collaborano pacificamente per uno scopo comune (gioco cooperativo), ma emerge una visione del contratto che spezza l’orizzonte della cooperazione e recupera la natura antagonista del rapporto.

Si riconosce allora che laddove non vi sia potere perché il soggetto si trova nell’alternativa del prendere o del lasciare (concretamente, o accetta l’accordo iniquo o opta per il naufragio certo della sua attività, fallimento), sorge l’esigenza di tutela da parte dell’ordinamento.

Lo Stato che sancisce la nullità della clausola iniqua apparentemente opera contro-mercantilmente, giacché aggredisce quella che è pur sempre una volontà formatasi sul mercato, tuttavia sostanzialmente opera filo-mercantilmente, in quanto aggredisce il mercato proprio laddove esso non funziona in modo adeguato.
In altri termini, non è la libertà contrattuale in sé ad essere combattuta, bensì l’abuso della stessa. La disparità di potere nella contrattazione nel mondo dei contratti del mercato, è una caratteristica fisiologica dello stesso. Non sarà così lo squilibrio di forze e di poteri in sé ad essere represso, bensì l’utilizzo distorto dello stesso per raggiungere scopi che avvantaggiano eccessivamente una parte a discapito dei sacrifici che è costretta a subire l’altra parte.

Allo stesso modo lo scopo è quello di eliminare le lungaggini nei tempi di pagamento e ricondurre le deroghe delle parti nei binari della correttezza e della sostenibilità. Punto di arrivo è l’accertamento ex post in sede contenziosa della legittimità assiologia della deroga, questo perché l’inderogabilità assoluta della disciplina potrebbe rivelarsi più un danno che un vantaggio in tutti quei casi in cui l’impresa creditorie voglia agevolare un proprio cliente.

Oggi grazie alla normativa sui ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali, l’individuazione del contraente debole con riferimento esclusivo alla figura del consumatore si ritiene oramai superata, e si è fatta strada l’immagine del contraente protagonista di una contrattazione terza, autore di un’asimmetria così particolare da richiedere un approccio differenziato.

La nullità di cui all’art. 7 del d.lgs. 9 ottobre 231/2002 così come modificato dal d. lgs. 31 ottobre 192/2012 e successivamente integrato dalla l. 161/2014, è prevista proprio a tutela del divieto dell’abuso della libertà contrattuale.
Se nella direttiva del 2000/35/CE (al 16° e 19° Considerando) veniva affermato che lo scopo della stessa era quello di proibire l’abuso della libertà contrattuale in danno del creditore, nella versione italiana tale concetto viene sostituito nel testo del decreto col concetto di iniquità della clausola.

Si intende gravemente iniquo l’accordo che contiene condizioni che chiaramente danneggiano il creditore e avvantaggiano il debitore e che il debitore è riuscito ad imporre al creditore abusando del proprio potere. Dunque l’accordo dovrà arrecare un danno significativo al creditore e dev’essere privo di una giustificazione razionale ed oggettivamente riscontrabile. L’iniquità è grave non tanto quando le posizioni dei due soggetti sono diverse, il che è fisiologico nel mercato, ma quando tale diversità è stata sfruttata da una parte in danno dell’altra, producendo un uso patologico e distorto dell’autonomia negoziale. Per tali ragioni, assistiamo ad una rivalutazione del concetto di autonomia contrattuale la quale viene sottoposta al vaglio dell’interprete in sede correttiva e riequilibratrice ove configuri un esercizio della stessa in termini di abuso.

Il 1° comma dell’art. 7 identifica i confini degli accordi derogatori in modo decisamente più preciso rispetto alla sua versione originaria, statuendo che sono nulle, se gravemente inique in danno del creditore:

1) le clausole relative al termine di pagamento;

2) quelle relative al saggio di interessi;

3) quelle relative al risarcimento dei costi di recupero.

Inoltre, si applicano gli artt. 1339 e 1419,2° c.c.

Il legislatore italiano al 1° comma dell’art. 7 ha dunque tradotto la previsione della inefficacia prevista dalla direttiva del 2000 con una sanzione più grave, cioè la nullità dell’accordo gravemente iniquo. Infatti in un primo momento, la derogabilità della disciplina e la conseguente impossibilità di ricondurla allo schema della norma imperativa, impedisce di fondare sull’art. 1418 c.c. la qualificazione della nullità di cui all’art 7. I primi commentatori per questo motivo preferirono parlare di inefficacia delle clausole gravemente inique, ma quasi la totalità dei successivi preferì replicare la scelta per la nullità della clausola gravemente iniqua in linea con la disciplina prevista a tutela del consumatore.
L’accertamento della grave iniquità, principale segno dell’abuso della libertà contrattuale subito dal creditore, oggi è reso più agevole grazie ad un allargamento delle circostanze che il giudice può tener conto nella “fase destruens” (o giudizio di nullità). Il 2° comma dell’art. 7 infatti dispone che il giudice dichiara la nullità’ (su istanza di parte o d’ufficio), avendo riguardo di tutte le circostanze del caso, tra cui:

1) il grave scostamento della prassi commerciale in contrasto col principio di buona fede e correttezza (il richiamo alla buona fede e alla correttezza costituisce un grande incentivo ed aiuto per l’interprete in merito alla valutazione se lo scostamento dalla prassi commerciale sia stato corretto o meno, dunque se realizzi un abuso o meno che meriterà di essere represso con la sanzione della nullità);

2) la natura della merce o del servizio oggetto del contratto;

3) l’esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio di interesse moratorio, al termine di pagamento o all’importo forfettario di 40 euro a titolo di risarcimento del danno per i costi di recupero.

L’art. 7 ai commi 3° e 4° dispone rispettivamente che:

  1. a) si considera gravemente iniqua la clausola che esclude l’applicazione di interessi di mora. non e’ ammessa la prova contraria;
  2. b) si presume gravemente iniqua la clausola che esclude il risarcimento per i costi du recupero.

Il legislatore introduce rispettivamente una presunzione assoluta ed una relativa di iniquità, le quali sembrano avere l’effetto di impedire l’estensione del meccanismo presuntivo a tutte le altre clausole derogatorie in genere, per limitarlo soltanto a queste due.

Infine al 5° comma l’art. 7 afferma che nei contratti tra imprese e PP. AA. sono nulle tutte quelle clausole che hanno ad oggetto la predeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura. la nullità può essere dichiarata d’ufficio.

L’art. 7 nella sua versione originaria prevedeva che il giudice dopo aver dichiarato la nullità dell’accordo, era chiamato ad una scelta fra due alternative nella “fase costruens”: a) sostituire la clausola nulla con l’applicazione delle disposizioni legali;

  1. b) ricostruire il regolamento contrattuale, riconducendo ad equita’ il contenuto dell’accordo stesso.

Praticamente spettava al giudice decidere e valutare quando e se le disposizioni legali potevano colmare o meno la lacuna del regolamento contrattuale in modo più efficace della riconduzione del contenuto dell’accordo ad equità.
L’intervento cogente dell’equità non serviva per colmare una lacuna originaria ma una lacuna successiva provocata dal contrasto tra le clausole contrattuali e quelle legali (integrazione sostitutiva).

Operava, dunque, un meccanismo di integrazione giudiziale secondo equità ex art. 1374 c.c. (“il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l’equità”) che faceva dell’equità appunto il parametro correttivo e suppletivo di riferimento cui creare e inserire la norma del caso concreto.

L’antecedente storico nel c.c. si ritrova nell’art. 1384 in merito alla riduzione della penale eccessiva, laddove il legislatore dispone che “la penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte, o se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento”. Insomma, l’equità diventa limite dell’autonomia privata e strumento del giudice per ricercare un nuovo punto di equilibrio del contratto (in altri termini, il giudice è chiamato ad operare un vero e proprio potere correttivo della autonomia privata) .

Il potere ortopedico del giudice tuttavia scompare dal nuovo art. 7 e, alla disposizione che sanziona la nullità delle clausole derogatorie gravemente inique, si affianca l’evocazione esplicita degli artt. 1339 c.c. (per cui “le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge o da norme corporative, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”) e 1419, 2° comma c.c. (per cui “la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”).
Questo perché l’attribuzione all’equità di porsi a presidio del regolamento contrattuale al pari delle norme imperative, rischierebbe di invadere l’ambito di incidenza riservato (specie a livello interpretativo) alla buona fede, di per sé fonte produttiva di obblighi. Pertanto, sembrerebbe più opportuno parlare, da un lato, di un collegamento tra la buona fede e l’equità all’insegna della prevalenza della prima sulla seconda; dall’altro, di un equità che interviene solo quando la legge la chiama ad operare e, solo se la legge e gli altri usi (normativi) manchino.
Il giudice pone in essere oggi una vera e propria sostituzione della clausola concordata dalle parti con la relativa disposizione legale, la quale ben deve attagliarsi al caso di specie, integrando il contratto proprio laddove mal funziona oppure sia lacunoso.  Opera un meccanismo di integrazione cogente del contratto per cui la disciplina legale si applica in sostituzione di quella convenzionale (e non suppletivo, in quanto in tale caso le parti nulla prevedono in merito ad una determinata ipotesi, come ad es. l’art. 1774 c.c. per cui “salvo diversa convenzione, la restituzione della cosa deve farsi nel luogo in cui doveva essere custodita”), e un meccanismo di nullità parziale testuale ex art. 1419, 2° c.c.

La scelta della nullità parziale, da un lato, consente di evitare che l’accordo gravemente iniquo caduchi l’intero contratto (ciò potrebbe rivelarsi anche uno svantaggio per il creditore), dall’altro, ricorda il meccanismo di nullità di protezione posto a tutela del consumatore contraente debole di cui all’art. 36 del cod. cons. (d. lgs. 206/2005).

Dunque, se la nullità di cui all’art. 36 cod. cons. è una nullità relativa di protezione posta a tutela del consumatore, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio anche d’ufficio dal giudice, che tipo di nullità è quella dell’art. 7 ?
Oggi, in linea con la ratio della normativa in esame e con la disciplina consumeristica, si propende per la nullità relativa. Così il creditore sembrerebbe l’unico che potrebbe avere interesse ad evocare il vizio delle singole pattuizioni, l’unico a cui spetterebbe la legittimazione ad agire per l’azione di nullità (questo anche se la norma nulla dispone al riguardo).

Il problema aperto, invece, rimane che le disposizioni destinate ad integrare la lacuna creatasi nel regolamento contrattuale nella disciplina sui ritardati pagamento non hanno natura imperativa, bensì dispositiva. Allora, se da una parte tali disposizioni potrebbero essere considerate semi imperative o semi dispositive, mostrando una malcelata forza cogente capace di integrare la lacuna creatasi con la caduta della deroga pattizia, dall’altra non potrebbe pagarne la distinzione storica fra norme imperative e dispositive.

In ultima analisi, la disciplina sui ritardati pagamenti è stata oggetto di un ulteriore importante modifica ad opera della Legge europea 2013-bis, ossia la L. 161/2014.
In particolare il suo art. 24,3° lett. b) ha aggiunto l’art. 7-bis rubricato “Prassi inique” prevedendo il risarcimento del danno che si aggiunge alla comminatoria di nullità della clausola gravemente iniqua in danno del creditore.
In altri termini, le prassi relative al termine di pagamento, al saggio di interessi moratori, al risarcimento dei costi di recupero, se gravemente iniqui in danno del creditore danno diritto al risarcimento del danno.

La prova del creditore si risolve nella dimostrazione della reiterata esecuzione di rapporti obbligatori in modo contrario ai valori dalla disciplina sui ritardi di pagamento. Il diritto al risarcimento del danno sorge in capo al creditore soltanto se manca una clausola, in quanto ove vi fosse sarebbe impossibile capire come la stessa pattuizione possa essere senza effetti perché iniqua e dare diritto al risarcimento del danno, cioè al sorgere di un rapporto obbligatorio di tipo risarcitorio.
Dott. Roberto Sgaramella

Tesista Prof. Volpe

Internet delle cose e diritto alla riservatezza: la “Privacy 2.0” secondo il regolamento 2016/679/UE.

Internet delle cose e diritto alla riservatezza: la “Privacy 2.0” secondo il regolamento 2016/679/UE.

Contatori intelligenti, automobili in grado di comunicare in tempo reale i dati di bordo alle compagnie assicurative, frigoriferi connessi capaci di ordinare automaticamente prodotti freschi quando stanno per finire, orologi che monitorano progressi sportivi e parametri vitali, e che pubblicano i relativi rapporti sui social networks: il mercato dell’ Internet of Things (“Internet delle cose”, ndr) è in crescita a livello globale, e secondo Research and Markets entro il 2021 il suo valore toccherà i 661 miliardi di dollari (a fronte degli attuali 157 mld).

 

Si tratta di dispositivi in grado di “dialogare” tra loro, senza l’intervento umano (e, spesso, senza alcuna autorizzazione), di elaborare dati ed informazioni, di presentare tali dati ed informazioni in chiave intelligibile all’uomo.

 

A complicare il quadro normativo sono, poi, le importanti lacune del Codice della Privacy (Dlgs. 196/2003) riguardo alla regolamentazione di attività dirette alla acquisizione ed al trattamento dei dati personali in via autonoma nelle tecnologie emergenti.

Il Parlamento Europeo ha approvato la “riforma europea sulla protezione dei dati”, con regolamento 2016/679[1], al fine di offrire una disciplina uniforme in tutti gli Stati Membri, nonché ivi direttamente applicabile, ed aggiornata agli ultimi sviluppi nei settori del mercato ad alto contenuto tecnologico.

Gli stati membri hanno due anni per adeguare le proprie normative al regolamento, e la disciplina riguardante il trattamento dei dati personali è applicabile a chiunque (o a qualunque ente diverso dalla persona fisica) offra beni ovvero servizi nella UE, indipendentemente dalla localizzazione degli “strumenti” ovvero delle infrastrutture impiegati per la raccolta ed il trattamento dei dati.

 

Il regolamento fissa anzitutto le condizioni per la liceità del trattamento dei dati personali.

Tra i principi informatori della disciplina dettata dal Regolamento, nonché prima condizione di siffatto trattamento, figura in primis il consenso dell’utente (art. 6 co. 1 lett. a).

 

Gli unici limiti all’obbligo del previo consenso, nonché agli obblighi per i titolari del trattamento contenuti negli artt. 12-22 e art. 34 del Regolamento, sono tassativamente elencati all’art. 23.

In particolare ed a titolo esemplificativo, meritevoli di citazione sono senz’altro le lett. a, b, c, le quali si riferiscono alle esigenze di difesa nazionale, pubblica sicurezza, sicurezza nazionale.

L’art. 6, poi, elenca altre condizioni di liceità del trattamento, alternative rispetto al << consenso per una o più specifiche finalità>>: si tratta, in particolare, del caso in cui il trattamento costituisca sia necessario per adempiere un obbligo legale, ovvero per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico, ovvero al fine di <<perseguire un legittimo interesse del titolare del trattamento o di terzi, a condizione che non prevalgano gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell’interessato che richiedono la protezione dei dati personali>>.

 

Come controlimite a quanto detto sopra, operano il rispetto dei diritti fondamentali della persona dell’interessato, ed il requisito della proporzionalità e della necessità <<in una società democratica>> della limitazione.

 

Affinchè l’attività di raccolta e trattamento dei dati personali sia lecita, questo deve essere, a norma dell’art. 4 co. 11: libero, dunque scevro da ogni condizionamento; univoco; informato; specifico (art. 6 co. 1 lett. A), riferibile quindi solo a determinate informazioni (ad es. battito cardiaco, km percorsi dall’utente), e non già preordinato alla indiscriminata raccolta di dati personali.

 

In seguito a questa prima analisi, dunque, potrebbero rilevarsi già alcune criticità in ordine alla qualità del consenso: se i primi due requisiti (univocità e libertà) del consenso non pongono particolari questioni, essendo desumibili dall’esperienza, più critici sono l’informazione e la specificità del consenso.

 

Trattasi, infatti, di dispositivi in grado di comunicare autonomamente, spesso non distinguibili dai loro equivalenti non connessi, come di difficile individuazione è sovente il momento in cui il dispositivo (ovvero il sensore) stia trasmettendo informazioni ovvero sia a riposo; se si aggiunge a ciò la frequente carenza di informazioni da parte dei consumatori – data soprattutto dalla comune attitudine da parte dei dispositivi IoT ad omettere tali informazioni, anche per esigenze di mini-invasività – si delinea un quadro potenzialmente lesivo della riservatezza, poiché degradante la qualità del suddetto consenso – nella sua componente informativa –  come primo requisito della liceità delle attività di trattamento dei dati personali.

Per ovviare a tali problematiche, derivanti evidentemente dalla stessa natura commerciale ed operativa dei prodotti IoT, l’art. 25 introduce il principio della c.d. Privacy by Design (PbD).
Il PbD consiste in ciò che le aziende produttrici e i data controllers (titolari del trattamento dei dati) debbono prevedere misure tecniche (hardware e software) ed organizzative adeguate, <<tenuto conto dello stato dell’arte e dei costi di attuazione, volte ad attuare la minimizzazione, la pseudonimizzazione, e ad integrare [..] le necessarie garanzie>>.

L’adozione di misure tecniche adeguate, poi, si rende indispensabile in attuazione dell’art. 15, rubricato “diritto di accesso dell’interessato”.

<<L’interessato>> in primis <<ha il diritto di ottenere dal titolare del trattamento la conferma che sia o meno in corso un trattamento di dati personali che lo riguardano […]>>

 

Ne deriva, quindi, che gli stakeholders IoT dovranno prevedere misure idonee, nella progettazione e nella realizzazione dei loro prodotti, dirette ad informare l’utente in ogni momento in cui la raccolta/il trattamento dei dati personali sia in corso: ad es. integrando nell’hardware un segnalatore acustico, oppure un display lcd che mostri all’uopo un avvertimento, e segnalandoli opportunamente nei manuali d’uso del dispositivo.

Ancora più evidente è la rilevanza di suddette misure, per finalità di tutela del terzo[2], al fine di rendere questi informato sulla acquisizione di informazioni che lo riguardano: il terzo, seppur persona diversa dall’utente, ha il diritto di conoscere (diritto assoluto, art. 15) che sia in corso una attività di trattamento dei suoi dati personali.
Debbono pure essere previste, nel contesto della PbD, misure idonee a consentire all’utente di interrompere la raccolta/il traferimento dei dati personali, in qualsiasi momento e <<senza ingiustificato ritardo>>: si tratta della applicazione pratica del diritto di cancellazione previsto dall’art. 17, consistente nel potere di revoca del consenso, da parte dell’utente.

 

L’art. 20 prevede, poi, l’innovativo diritto alla portabilità dei dati.
Tenuto conto della sempre maggiore diffusione di standard di archiviazione aperti per la integrazione e la interoperabilità dei dati – quali ad es. JSON, XML, etc. – l’art. summenzionato attribuisce all’utente il diritto ad ottenere copia dei suoi dati personali <<in un formato strutturato, di uso comune e leggibile da un dispositivo automatico>>.

 

Oltre alla revoca del consenso, poi, il Regolamento prevede all’art. 21 il diritto all’opposizione, che riguarda pure, indirettamente, la profilazione dell’utente.

Per profilazione si intende l’insieme di attività di raccolta ed elaborazione dei dati inerenti agli utenti di servizi al fine di suddividere l’utenza in gruppi di comportamento[3] (ad es. gusti musicali, luogo di vacanza preferito, sport preferito, luoghi più visitati, …).

La finalità principali della profilazione sono di natura pubblicitaria e statistica: interessi ritenuti senz’altro meritevoli di tutela, leciti, ma non di interesse pubblico (né d’interesse per la pubblica sicurezza), quindi sempre ammesse entro i limiti del consenso dell’interessato.

L’attività di profilazione, grazie all’ausilio di algoritmi informatici e data la diversità e la quantità dei dati raccolti,  dei dati raccolti, consente di elaborare un profilo dell’utente fino a raggiungere, in molti casi, una sua sostanziale identificazione: questa attività costituisce probabilmente la parte maggiore della raccolta dati di qualsiasi azienda IoT e non solo, e la sua pericolosità[4] è assai prossima a quella tipica dei dati in forma identificativa.

La profilazione consente di creare una vera e propria identità digitale del soggetto profilato: perciò egli ha diritto ad essere informato (art.13 co. 2 lett. f) circa la suddetta attività, anche se utente anonimo e ad es. non soggetto a registrazione anagrafica da parte del titolare del trattamento (profilazione, in questo caso).

Tenuto conto, poi, della natura dei dispositivi IoT, qui l’informazione può pure avvenire mediante icone o simboli, comunemente conosciuti e riconoscibili, ed in grado di informare univocamente sull’attività di profilazione.

 

Oltre che consenzienti, raccolta e trattamento dei dati, come implicito peraltro nello stesso art.25, debbono essere sicuri.

Misure finalizzate a garantire la sicurezza dei dati personali sono indicate (e previste come veri e propri obblighi, <<tenuto conto dello stato dell’arte e dei costi di attuazione>>) dall’art. 32 co. 1.

In particolare, oltre alla già citata pseudonimizzazione, sono prescritte la cifratura dei dati personali, la capacità di assicurare su base permanente la riservatezza e l’integrità dei dati, nonché procedure per testare l’efficacia delle misure tecniche ed organizzative di cui sopra.

 

Il parere del Gruppo di Lavoro, con riguardo alla sicurezza, afferma apertamente che <<vi è il rischio che lo IoT trasformi un oggetto di uso quotidiano in un potenziale bersaglio per la privacy e la sicurezza delle informazioni>>.

Se si considerano, poi – come giustappunto osserva il Gruppo di Lavoro – le limitazioni[5] tecniche della gran parte dei dispositivi IoT, con microprocessori relativamente poco performanti (al riguardo si parla del paradosso “sicurezza vs efficienza” – per esigenze di risparmio energetico e di mini-invasività – emergono le difficoltà nell’implementare in tali dispositivi algoritmi di cifratura dati (e.g. AES) che costituiscono lo standard de facto in materia, e che quindi garantirebbero la sicurezza dei dati trasmessi: il progettista deve tener conto pure di questo, peraltro non solo nella fase di progettazione iniziale, bensì durante tutta la gestione del product lifecycle.

 

Vincolo teleologico e “data repurposing”

Il consenso, per essere valido, deve essere specifico: l’art. 6, infatti, vincola il consenso a <<una o più specifiche attività>>.

Tuttavia, dato l’utilizzo di algoritmi sempre più avanzati di machine learning ed intelligenza artificiale, la data analysis consente di ottenere informazioni di varia natura, a seconda dell’algoritmo impiegato, dagli stessi dati grezzi[6].

Il Gruppo di Lavoro ex art. 29 osserva come tali opportunità offerte dallo stato della tecnica debbano essere controllate e limitate nella loro applicazione pratica, dal vincolo teleologico specifico, quale elemento determinante il consenso dell’interessato: in caso contrario, una attività preordinata alla raccolta di certi dati, finalizzati ad elaborare specifiche informazioni, qualora fosse svolta per finalità diverse, quindi per l’elaborazione di informazioni diverse da quelle rispetto alle quali l’interessato ha specificamente prestato il proprio consenso, sarebbe senz’altro contra legem (purpose limitation principle).

Ne deriva che l’ambito di applicabilità delle norme e dei principi in esame spesso esula la mera raccolta dei dati, e riguarda pure (e soprattutto, sic) il trattamento di questi.

 

Il parere del Gruppo di Lavoro è stato in buona parte recepito dal regolamento o, quantomeno, ha costituito la base dei principi informatori del regolamento stesso.

 

Altro principio, tra questi, meritevole di opportuna trattazione, è quello della data minimisation.

Debbono essere raccolti solo i dati strettamente necessari per il perseguimento dello scopo contrattuale/di pubblico interesse, e debbono essere tenuti (in archivio) per il tempo strettamente necessario.

Spesso, in riferimento alla raccolta ed al trattamento dei dati, il regolamento utilizza l’aggettivo “necessario”, a rimarcare il principio di “minimizzazione dei dati”: minore è la quantita di dati tenuti in archivio (ovvero raccolti, o trattati) per un certo periodo di tempo, minore è il pericolo cui questi sono esposti, e cui pure sono esposti i titolari di quei dati, specie se sensibili.

 

In conclusione, è possibile affermare che il suddetto Regolamento, frutto di un’opera pluriennale di analisi delle criticità emerse in materia, attua una buona uniformazione e crea un framework legislativo di notevole interesse, più attento allo stato della tecnica e ai diritti fondamentali del cittadino europeo.

Alberto Di Cagno

 

 

 

[1] Interessante è pure la precedente analisi dei rapporti tra nuove tecnologie e tutela della privacy, puntualmente approntata dal gruppo di lavoro sulla protezione dei dati ex art. 29 della direttiva 95/46/CE, che costituisce un punto di partenza fondamentale per ogni discussione sul tema.

[2] Per “terzo” qui si intende un soggetto diverso dall’utente, che interagisca con il dispositivo in questione, oppure che sia nel raggio di azione dello stesso, semprechè il dispositivo sia in potenza di acquisire informazioni personali ovvero dati sensibili del terzo.

[3] Profilazione, in Grande Dizionario di Italiano, Garzanti Linguistica.

[4] Qui si intende pericolosità in senso tecnico: l’attività di raccolta e trattamento dei dati personali rientra nel novero dell’art. 2050 cc., rubricato “responsabilità per l’esercizio di attività pericolose”.

[5] <<tenuto conto dello stato dell’arte>>, appunto.

[6] Ad es. valori rilevati da sensori, coordinate geografiche,…