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La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

 

Il problema del ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali, specie quelli della P.A. alle imprese in settori nevralgici come la sanità e i lavori pubblici (che toccano quote di 8-9 mesi di ritardo secondo la Associazione nazionale costruttori edili), si era imposto già agli inizi degli anni ’90 come ostacolo alla crescita delle stesse, come freno allo sviluppo e alla intensificazione dei rapporti commerciali transfrontalieri, nonché come fonte di distorsione della concorrenza.

Il fenomeno mette sempre più a rischio la sopravvivenza stessa di molte imprese. Infatti, in base alla elaborazione realizzata dall’ufficio studi CGIA (Associazione artigiani e piccole imprese) sulla periodica indagine condotta a livello europeo da Intrum Iustitia, 3,4 milioni di imprese (circa il 76 % del totale nazionale) soffrono di problemi di liquidità riconducibili al ritardo nei pagamenti, 1,7 milioni di imprese (39 %) segnalano che a causa di questa criticità non hanno potuto effettuare assunzioni, 900.000 aziende (20 %)  hanno preferito licenziare e, infine , 700.000 imprese (15 %) si trovano sull’orlo del fallimento.

In un epoca dominata dalle potenzialità del contratto nel creare diritti ed obblighi, la prassi dimostra come sempre più frequentemente la grande impresa riesca ad imporre alla controparte più debole, delle clausole o delle condizioni contrattuali squilibrate, abusando della propria forza contrattual-economica, cosicché la stessa vede compromessa la propria di autonomia negoziale e il proprio potere di contrattazione.
Ecco che, nel ripensare oggi il contratto, si avverte come la sua evoluzione sia il frutto del diritto vivente, ed esso non sia più un luogo in cui le parti collaborano pacificamente per uno scopo comune (gioco cooperativo), ma emerge una visione del contratto che spezza l’orizzonte della cooperazione e recupera la natura antagonista del rapporto.

Si riconosce allora che laddove non vi sia potere perché il soggetto si trova nell’alternativa del prendere o del lasciare (concretamente, o accetta l’accordo iniquo o opta per il naufragio certo della sua attività, fallimento), sorge l’esigenza di tutela da parte dell’ordinamento.

Lo Stato che sancisce la nullità della clausola iniqua apparentemente opera contro-mercantilmente, giacché aggredisce quella che è pur sempre una volontà formatasi sul mercato, tuttavia sostanzialmente opera filo-mercantilmente, in quanto aggredisce il mercato proprio laddove esso non funziona in modo adeguato.
In altri termini, non è la libertà contrattuale in sé ad essere combattuta, bensì l’abuso della stessa. La disparità di potere nella contrattazione nel mondo dei contratti del mercato, è una caratteristica fisiologica dello stesso. Non sarà così lo squilibrio di forze e di poteri in sé ad essere represso, bensì l’utilizzo distorto dello stesso per raggiungere scopi che avvantaggiano eccessivamente una parte a discapito dei sacrifici che è costretta a subire l’altra parte.

Allo stesso modo lo scopo è quello di eliminare le lungaggini nei tempi di pagamento e ricondurre le deroghe delle parti nei binari della correttezza e della sostenibilità. Punto di arrivo è l’accertamento ex post in sede contenziosa della legittimità assiologia della deroga, questo perché l’inderogabilità assoluta della disciplina potrebbe rivelarsi più un danno che un vantaggio in tutti quei casi in cui l’impresa creditorie voglia agevolare un proprio cliente.

Oggi grazie alla normativa sui ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali, l’individuazione del contraente debole con riferimento esclusivo alla figura del consumatore si ritiene oramai superata, e si è fatta strada l’immagine del contraente protagonista di una contrattazione terza, autore di un’asimmetria così particolare da richiedere un approccio differenziato.

La nullità di cui all’art. 7 del d.lgs. 9 ottobre 231/2002 così come modificato dal d. lgs. 31 ottobre 192/2012 e successivamente integrato dalla l. 161/2014, è prevista proprio a tutela del divieto dell’abuso della libertà contrattuale.
Se nella direttiva del 2000/35/CE (al 16° e 19° Considerando) veniva affermato che lo scopo della stessa era quello di proibire l’abuso della libertà contrattuale in danno del creditore, nella versione italiana tale concetto viene sostituito nel testo del decreto col concetto di iniquità della clausola.

Si intende gravemente iniquo l’accordo che contiene condizioni che chiaramente danneggiano il creditore e avvantaggiano il debitore e che il debitore è riuscito ad imporre al creditore abusando del proprio potere. Dunque l’accordo dovrà arrecare un danno significativo al creditore e dev’essere privo di una giustificazione razionale ed oggettivamente riscontrabile. L’iniquità è grave non tanto quando le posizioni dei due soggetti sono diverse, il che è fisiologico nel mercato, ma quando tale diversità è stata sfruttata da una parte in danno dell’altra, producendo un uso patologico e distorto dell’autonomia negoziale. Per tali ragioni, assistiamo ad una rivalutazione del concetto di autonomia contrattuale la quale viene sottoposta al vaglio dell’interprete in sede correttiva e riequilibratrice ove configuri un esercizio della stessa in termini di abuso.

Il 1° comma dell’art. 7 identifica i confini degli accordi derogatori in modo decisamente più preciso rispetto alla sua versione originaria, statuendo che sono nulle, se gravemente inique in danno del creditore:

1) le clausole relative al termine di pagamento;

2) quelle relative al saggio di interessi;

3) quelle relative al risarcimento dei costi di recupero.

Inoltre, si applicano gli artt. 1339 e 1419,2° c.c.

Il legislatore italiano al 1° comma dell’art. 7 ha dunque tradotto la previsione della inefficacia prevista dalla direttiva del 2000 con una sanzione più grave, cioè la nullità dell’accordo gravemente iniquo. Infatti in un primo momento, la derogabilità della disciplina e la conseguente impossibilità di ricondurla allo schema della norma imperativa, impedisce di fondare sull’art. 1418 c.c. la qualificazione della nullità di cui all’art 7. I primi commentatori per questo motivo preferirono parlare di inefficacia delle clausole gravemente inique, ma quasi la totalità dei successivi preferì replicare la scelta per la nullità della clausola gravemente iniqua in linea con la disciplina prevista a tutela del consumatore.
L’accertamento della grave iniquità, principale segno dell’abuso della libertà contrattuale subito dal creditore, oggi è reso più agevole grazie ad un allargamento delle circostanze che il giudice può tener conto nella “fase destruens” (o giudizio di nullità). Il 2° comma dell’art. 7 infatti dispone che il giudice dichiara la nullità’ (su istanza di parte o d’ufficio), avendo riguardo di tutte le circostanze del caso, tra cui:

1) il grave scostamento della prassi commerciale in contrasto col principio di buona fede e correttezza (il richiamo alla buona fede e alla correttezza costituisce un grande incentivo ed aiuto per l’interprete in merito alla valutazione se lo scostamento dalla prassi commerciale sia stato corretto o meno, dunque se realizzi un abuso o meno che meriterà di essere represso con la sanzione della nullità);

2) la natura della merce o del servizio oggetto del contratto;

3) l’esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio di interesse moratorio, al termine di pagamento o all’importo forfettario di 40 euro a titolo di risarcimento del danno per i costi di recupero.

L’art. 7 ai commi 3° e 4° dispone rispettivamente che:

  1. a) si considera gravemente iniqua la clausola che esclude l’applicazione di interessi di mora. non e’ ammessa la prova contraria;
  2. b) si presume gravemente iniqua la clausola che esclude il risarcimento per i costi du recupero.

Il legislatore introduce rispettivamente una presunzione assoluta ed una relativa di iniquità, le quali sembrano avere l’effetto di impedire l’estensione del meccanismo presuntivo a tutte le altre clausole derogatorie in genere, per limitarlo soltanto a queste due.

Infine al 5° comma l’art. 7 afferma che nei contratti tra imprese e PP. AA. sono nulle tutte quelle clausole che hanno ad oggetto la predeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura. la nullità può essere dichiarata d’ufficio.

L’art. 7 nella sua versione originaria prevedeva che il giudice dopo aver dichiarato la nullità dell’accordo, era chiamato ad una scelta fra due alternative nella “fase costruens”: a) sostituire la clausola nulla con l’applicazione delle disposizioni legali;

  1. b) ricostruire il regolamento contrattuale, riconducendo ad equita’ il contenuto dell’accordo stesso.

Praticamente spettava al giudice decidere e valutare quando e se le disposizioni legali potevano colmare o meno la lacuna del regolamento contrattuale in modo più efficace della riconduzione del contenuto dell’accordo ad equità.
L’intervento cogente dell’equità non serviva per colmare una lacuna originaria ma una lacuna successiva provocata dal contrasto tra le clausole contrattuali e quelle legali (integrazione sostitutiva).

Operava, dunque, un meccanismo di integrazione giudiziale secondo equità ex art. 1374 c.c. (“il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l’equità”) che faceva dell’equità appunto il parametro correttivo e suppletivo di riferimento cui creare e inserire la norma del caso concreto.

L’antecedente storico nel c.c. si ritrova nell’art. 1384 in merito alla riduzione della penale eccessiva, laddove il legislatore dispone che “la penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte, o se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento”. Insomma, l’equità diventa limite dell’autonomia privata e strumento del giudice per ricercare un nuovo punto di equilibrio del contratto (in altri termini, il giudice è chiamato ad operare un vero e proprio potere correttivo della autonomia privata) .

Il potere ortopedico del giudice tuttavia scompare dal nuovo art. 7 e, alla disposizione che sanziona la nullità delle clausole derogatorie gravemente inique, si affianca l’evocazione esplicita degli artt. 1339 c.c. (per cui “le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge o da norme corporative, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”) e 1419, 2° comma c.c. (per cui “la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”).
Questo perché l’attribuzione all’equità di porsi a presidio del regolamento contrattuale al pari delle norme imperative, rischierebbe di invadere l’ambito di incidenza riservato (specie a livello interpretativo) alla buona fede, di per sé fonte produttiva di obblighi. Pertanto, sembrerebbe più opportuno parlare, da un lato, di un collegamento tra la buona fede e l’equità all’insegna della prevalenza della prima sulla seconda; dall’altro, di un equità che interviene solo quando la legge la chiama ad operare e, solo se la legge e gli altri usi (normativi) manchino.
Il giudice pone in essere oggi una vera e propria sostituzione della clausola concordata dalle parti con la relativa disposizione legale, la quale ben deve attagliarsi al caso di specie, integrando il contratto proprio laddove mal funziona oppure sia lacunoso.  Opera un meccanismo di integrazione cogente del contratto per cui la disciplina legale si applica in sostituzione di quella convenzionale (e non suppletivo, in quanto in tale caso le parti nulla prevedono in merito ad una determinata ipotesi, come ad es. l’art. 1774 c.c. per cui “salvo diversa convenzione, la restituzione della cosa deve farsi nel luogo in cui doveva essere custodita”), e un meccanismo di nullità parziale testuale ex art. 1419, 2° c.c.

La scelta della nullità parziale, da un lato, consente di evitare che l’accordo gravemente iniquo caduchi l’intero contratto (ciò potrebbe rivelarsi anche uno svantaggio per il creditore), dall’altro, ricorda il meccanismo di nullità di protezione posto a tutela del consumatore contraente debole di cui all’art. 36 del cod. cons. (d. lgs. 206/2005).

Dunque, se la nullità di cui all’art. 36 cod. cons. è una nullità relativa di protezione posta a tutela del consumatore, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio anche d’ufficio dal giudice, che tipo di nullità è quella dell’art. 7 ?
Oggi, in linea con la ratio della normativa in esame e con la disciplina consumeristica, si propende per la nullità relativa. Così il creditore sembrerebbe l’unico che potrebbe avere interesse ad evocare il vizio delle singole pattuizioni, l’unico a cui spetterebbe la legittimazione ad agire per l’azione di nullità (questo anche se la norma nulla dispone al riguardo).

Il problema aperto, invece, rimane che le disposizioni destinate ad integrare la lacuna creatasi nel regolamento contrattuale nella disciplina sui ritardati pagamento non hanno natura imperativa, bensì dispositiva. Allora, se da una parte tali disposizioni potrebbero essere considerate semi imperative o semi dispositive, mostrando una malcelata forza cogente capace di integrare la lacuna creatasi con la caduta della deroga pattizia, dall’altra non potrebbe pagarne la distinzione storica fra norme imperative e dispositive.

In ultima analisi, la disciplina sui ritardati pagamenti è stata oggetto di un ulteriore importante modifica ad opera della Legge europea 2013-bis, ossia la L. 161/2014.
In particolare il suo art. 24,3° lett. b) ha aggiunto l’art. 7-bis rubricato “Prassi inique” prevedendo il risarcimento del danno che si aggiunge alla comminatoria di nullità della clausola gravemente iniqua in danno del creditore.
In altri termini, le prassi relative al termine di pagamento, al saggio di interessi moratori, al risarcimento dei costi di recupero, se gravemente iniqui in danno del creditore danno diritto al risarcimento del danno.

La prova del creditore si risolve nella dimostrazione della reiterata esecuzione di rapporti obbligatori in modo contrario ai valori dalla disciplina sui ritardi di pagamento. Il diritto al risarcimento del danno sorge in capo al creditore soltanto se manca una clausola, in quanto ove vi fosse sarebbe impossibile capire come la stessa pattuizione possa essere senza effetti perché iniqua e dare diritto al risarcimento del danno, cioè al sorgere di un rapporto obbligatorio di tipo risarcitorio.
Dott. Roberto Sgaramella

Tesista Prof. Volpe

La vittima del reato. Luci e ombre e nel panorama legislativo italiano.

La vittima del reato. Luci e ombre e nel panorama legislativo italiano.

    di Roberta De Candia                                                                          


SOMMARIO: 1. La vittima ieri: profili storici. – 2. Offeso e danneggiato nel codice del 1988. – 2.1. L’offeso. – 2.2. Il danneggiato. – 3. Regole per l’esercizio dell’azione civile nel processo penale

  1. La vittima ieri: profili storici

“La vittima del reato è un protagonista del processo penale e dev’essere messa in prima linea nelle preoccupazioni giuridiche e morali della giustizia, sicché nel processo deve avere altrettante garanzie quante ne ha e ne deve avere il giudicabile”: è con queste parole che, Enrico Ferri, rappresentante massimo della scuola positiva di diritto penale interpretava le accorate istanze vittimo-centriche nel dicembre del 1913, quando mancava meno di un mese all’entrata in vigore del codice di procedura penale Finocchiaro Aprile[1].

Possiamo ricondurre alla scuola positiva la lotta più tenace nella difesa dei diritti processuali della vittima. Sul finire dell’800 è proprio Raffaele Garofalo a lamentare come la scarsa attenzione “a coloro che soffrono per un delitto” sia “la parte più difettosa delle legislazioni moderne”[2] , aggiungendo che “colmare queste lacune sarà un’opera di vera civiltà”. E’ dal codice Aprile Finocchiaro che ci si aspetta quest’opera di “ vera civiltà”, considerando che in questa nuova normativa processuale si ravvisava l’autentica prima regolamentazione organica del processo penale dell’Italia post unitaria, tenendo presente che il codice precedente era il prodotto della “civiltà” sardo piemontese.

Nel 1913, più che un “nuovo codice” un “codice nuovo”, dal quale ci si aspettava un progresso di sensibilità, di civiltà giuridica, e soprattutto una nuova visione responsabile della mutata realtà sociale, anche riguardo al crimine[3]. In Ferri, si manifesta il desiderio più profondo di avere una nuova regolamentazione della disciplina penalistica che raccolga quel fermento vivo provocato dall’euforia del momento e di un codice “italianamente pensato e italianamente scritto” che possa far proprio il “palpito di questo fatto umano, morale e sociale”[4].

Le stesse speranze e le aspettative che albergavano negli animi della Scuola positiva, però, furono subito disattese a causa della perdurante indifferenza delle esigenze della vittima, negando ad essa quegli auspicati poteri d’azione che avrebbero reso il giudizio più equo, garantendo i diritti lesi della vittima, oltre alla salvaguardia degli interessi generali della società[5].

La realtà normativa successiva al 1913 non cambiò le cose. Non furono mai considerate le richieste fatte dalle vittime del reato. Questo perpetrante comportamento messo in atto dallo Stato nei confronti della vittima non faceva altro che evidenziare la sua condizione di inferiorità, privandola del diritto ad una piena partecipazione al processo. Se da una parte lo Stato condannava qualsiasi tipo di iniziativa privata, in quanto contrastante con i contenuti, i metodi e le finalità di rilevanza generale attribuibili al diritto e all’azione penale, dall’altro non garantiva alla vittima del reato il giusto spazio nel processo, condannandola ad una posizione di emarginazione sociale. In quest’ottica la vittima viene percepita come un soggetto ingombrante, se non addirittura pericoloso, suscettibile di rievocare con la sua intrusione nel processo nostalgie per istituti più vicini alla faida e alla giustizia sommaria che non all’autorità dello Stato, unico detentore del potere sanzionatorio[6].

Ma cosa chiede la vittima al processo penale?

Bouchard sostiene che la vittima voglia essere “riconosciuta”[7]. La persona offesa vorrebbe certamente vedersi riparate le sofferenze patite, ma i suoi bisogni non finiscono qui. I dolori patiti dalla vittima non vengono ristorati magari in termini economici, o attraverso l’inflizione di pene sull’autore del reato commessi: questo rappresenta il “volto più sgradevole della vittima”[8].

Le aspettative disattese dal codice del 1913, vennero poi riversate nuovamente in quello del 1930.

Anzitutto consideriamo il dato normativo che viene offerto al codice penale. È una rubrica intitolata “Della persona offesa dal reato” che, nell’impostazione sistematica dei compilatori, doveva fare da pendant dei capi precedenti dedicati al “reo”[9]. L’aspettativa, però, di trovare una ben che minima definizione di che cosa il codice intenda per “offeso dal reato” va del tutto delusa. Il capo in questione si limita a disciplinare, sotto alcuni profili, gli istituti della querela (art.336 c.p.p.), dell’istanza (341 c.p.p.) e della richiesta (art. 342 c.p.p.), cosi che l’interprete è indotto da questo silenzio a far ricorso ad indici e criteri non espressi in norme precise, nel tentativo di dar corpo a questa rubrica, perché essa non rappresenti un flatus vocis[10].

La disciplina cambia in quanto alla persona offesa viene data una rilevanza mai data prima, ma per molti aspetti connotata da ambiguità. Le viene riconosciuto il potere di presentare memorie durante la fase istruttoria (art. 121 c.p.p.), di indicare elementi di prova (art. 187 c.p.p.), di essere ascoltata prima dell’emissione di un mandato (art. 280 c.p.p.), di proporre indagini per l’accertamento della verità (art. 326 c.p.p.), di essere esaminata come testimone (art. 497 c.p.p.) durante la fase dibattimentale.

Se è vero che tutti questi poteri insiti nel codice auspicano ad una situazione differente rispetto a quella del codice Aprile-Finocchiaro, è pur vero che questi si imbattono in una normativa orientata più al passato che al futuro; si stabilisce in modo perentorio che l’esercizio delle facoltà riconosciute alla persona offesa “non conferisce alla predetta persona alcun diritto”[11].

E’ il clima politico-istituzionale di questo periodo che pone al centro dell’interesse l’esaltazione dell’ordine etico-sociale e la sua tutela; la figura della vittima di ogni fatto di reato viene inglobata in quella dello Stato-collettività, che assurge alla figura di “grande offeso del reato”[12].

Dunque, nella logica del legislatore dell’epoca l’intervento nel processo dell’offeso appare preordinato ad ottenere da un lato una sorta di cooperazione di parte con l’organo inquirente, e dall’altro la disponibilità nel processo come mezzo di prova testimoniale[13].

Ad una lettura più attenta, però, ci si rende conto di come le ragioni politico-istituzionali non siano sufficienti a spiegare le scelte del legislatore del 1930. Se cosi fosse stato, al primo cambiamento del sistema sarebbe corrisposto anche un mutamento di rotta, indirizzato verso un’accentuazione nel processo penale del ruolo della vittima, titolare dell’interesse leso dal fatto di reato.

Negli anni successivi, del resto, già gli interventi novellistici, seppur settoriali, operanti sull’originario tessuto normativo del codice Rocco avevano evidenziato un tentativo di dare maggiore risalto, in un sistema penale espressamente pubblicistico, all’interesse privato[14].

Occasioni di sviluppo di questo sistema politico-istituzionale “poco attento” ai bisogni della vittima ci sono state. La prima occasione propizia è stata quella del 1955[15], anno nel quale la novella ha rappresentato un innovativo corpus organico nel tessuto codicistico del 1930, operando anche sulla figura dell’offeso all’interno delle logiche del processo, consentendogli di presenziare all’acquisizione di alcuni mezzi di prova, a condizione, però, che il giudice ne ravvisasse la necessità o che il pubblico ministero o i difensori dell’imputato ne facessero richiesta[16].

La nuova regolamentazione della normativa processuale per l’offeso di fatto non cambiò di molto la situazione precedente; la sua partecipazione restava vincolata al contributo probatorio ricavato per la ricostruzione dei fatti di causa, lasciando in disparte ogni forma di tutela dei suoi interessi personali[17].

La situazione non registrò fondamentali miglioramenti con le successive innovazioni nel corso degli anni ’60 e ’70. Ad esempio, fu previsto l’invio della comunicazione giudiziaria alla persona offesa[18], ma non già perché si volesse dare riconoscimento ufficiale alla sua situazione di titolare dell’interesse all’accertamento della lesione patita, ma semplicemente per informarla dell’avvenuta instaurazione di un procedimento e del suo conseguente diritto di intervenirvi in vista dell’esercizio di un’eventuale azione civile risarcitoria, ove dal reato le fosse derivato un danno risarcibile[19].

“In regime di democrazia il processo dev’essere un colloquio civile tra persone poste allo stesso livello umano”, così Piero Calamandrei[20].

Quindi il processo nato da un percorso di democrazia sembrerebbe quello più idoneo a consentire gli spazi giusti anche alla vittima.

Bisognerà però aspettare il 1989, anno in cui in Italia si registrò un vento positivo di rinnovamento democratico del sistema processuale penale ,che passò attraverso l ‘emanazione di un nuovo codice ispirato ai principi del rito accusatorio, quindi del processo tra le parti. Alla persona offesa viene dedicato il titolo VI del libro I, ufficializzandone in tal modo la posizione.

Sotto il profilo sistematico e dei principi rappresenta senza dubbio una novità significativa quella introdotta dal legislatore nel dedicare alla persona offesa dal reato un apposito titolo del libro I del codice, riconoscendole la qualità di soggetto processuale alla stregua del giudice, dell’imputato, delle parti private e dei difensori, attribuendole in tal modo diritti e facoltà all’interno dell’interno processo. L’inclusione della persona offesa tra i soggetti processuali non implica, però, che ad essa si attribuisca la qualità di “parte”[21], ma comporta il riconoscimento di una posizione soggettiva rilevante nel processo. All’offeso vengono infatti riconosciuti un complesso di “diritti e facoltà” richiamati dall’art. 90 c.p.p. e specificatamente disciplinati in altre disposizioni del codice. Infatti, il nuovo codice differenzia nettamente l’offeso dalla figura della “parte”, negandogli i poteri e i diritti che a questa vengono attribuiti al fine di provocare una decisione giurisdizionale. Si tratta di un’innovazione che bene si armonizza con la fisionomia del nuovo processo penale a carattere accusatorio, il cui svolgimento è essenzialmente determinato dal rapporto dialettico tra accusa e difesa, essendo innegabile che, nei procedimenti per reati che ledono (o mettono in pericolo) beni personali o patrimoniali dei singoli soggetti, costoro, sono di fatto i naturali contraddittori dell’imputato[22].

Nel vecchio codice, a dire il vero, il contributo della vittima alla persecuzione penale del reo trovava spazio sia, per esempio, nei procedimenti per reati perseguibili a querela o ad istanza, quindi attraverso manifestazioni di volontà, sia attraverso informazioni indispensabili al giudizio, sia attraverso lo svolgimento di attività accusatorie nelle vesti di parte civile. Questi contributi però non sono mai stati realmente attuati, rimanendo teoricamente disconosciuti come tali e praticamente celati sotto istituti e aspetti processuali di diversa natura e funzione, come la condizione di procedibilità, la testimonianza, l’esercizio dell’azione civile di risarcimento dei danni[23].

Il distacco dalle legislazioni precedenti, disorganiche e incomplete, è ormai evidente, però non siamo ancora arrivati “a quell’auspicio che alla persona offesa potesse un giorno riconoscersi il diritto di intervenire al processo nella pienezza della veste di parte, sia pur in senso sostanziale, e precisamente di parte accusatrice”[24].

In questo periodo si riscontra, sia nella legislazione che nella prassi giudiziaria, l’attribuzione di una posizione di maggior rilievo alla persona offesa dal reato, considerata come portatrice di valori e di interessi non meramente individuali, né meramente patrimoniali[25]. Alla persona offesa si riconoscono poteri e facoltà, ma viene rigorosamente “esclusa dagli esami diretti, non interloquisce nella discussione, non figura tra i legittimati ad impugnare”[26]. E’ proprio questo particolare che suggerisce qualche cautela nell’enfasi generale dettata dal ruolo della persona offesa nel nuovo sistema processuale.

In definitiva, anche con il codice dell’89 la figura della persona offesa, pur avendo guadagnato maggiore spazio ed una più consistente autonomia, subisce sempre il limite della sua tradizionale posizione di subalternità rispetto alla pretesa punitiva dello Stato.

Bisogna a questo punto ammettere che la vittima esiste e chiede tutela e allo stesso tempo giustizia, rappresenta l’antagonista primario dell’autore del reato, ed è per questo motivo che è solo “parte necessaria e naturale” del conflitto penale. E’ proprio questa considerazione a far nascere l’esigenza di “correttivi a livello sistematico che possano finalmente conferire un ruolo dignitoso alla persona offesa e conseguentemente una posizione di rilievo nella dinamica processuale”[27].

Una certa apertura verso soluzioni che sembravano conferire alla vittima una posizione di rilievo si riscontra all’interno della normativa sul processo davanti al giudice di pace[28]. Qui l’offeso dal reato riconquista, sia pur parzialmente, una certa centralità, potendo agire senza intermediari davanti al giudice nella veste di parte accusatrice, col potere di determinare, attraverso la citazione diretta a giudizio per i reati perseguibili a querela, l’attivazione della fase giurisdizionale e col potere di proporre impugnazione anche agli effetti penali[29].

L’esperienza del processo davanti al giudice di pace ha avuto effetti positivi, sprigionando speranza negli animi di coloro i quali da tempo attendevano. Questa stessa speranza che aveva accompagnato il processo, fu destinata a breve vita. L’impressione che questa esperienza ha suscitato, ha fatto emergere la figura di un legislatore che, dopo aver osato per la prima volta, ha avuto paura di ripetersi. Questo viene confermato da una proposta di legge di alcuni parlamentari, la quale non ha avuto nessun esito[30].

E’ difficile trovare una nozione condivisa sul concetto di vittima. La persona offesa dal reato viene tradizionalmente individuata nel soggetto passivo particolare della condotta penalmente rilevante, distinto rispetto allo Stato che è soggetto passivo costante di tutti i reati, in quanto portatore dell’interesse al mantenimento dell’ordine costituito[31]. Per vero, vi è incertezza già sull’etimo del termine[32]. Sono due le ipotesi che sono state avanzate: la prima asserisce la nascita del termine “vittima” da “vincire”, nel significato di legare, avvincere, e ne ricollega l’origine alla pratica di legare gli animali offerti alle divinità durante lo svolgimento dei riti sacrificali; la seconda fa riferimento al verbo “vincere” e, secondo questa, la vittima sarebbe il soggetto sconfitto e disarmato di fronte al vincitore. All’oscurità dell’origine etimologica fa riscontro anche la difficoltà di individuare una nozione univoca del termine. Il vocabolo è, infatti, utilizzato in ambiti differenti e assume contenuti diversi a seconda delle prospettive e dei contesti entro i quali è inserito: antropologico – culturale, sociologico, religioso – spirituale, teologico – sacrificale, psicologico o psicoanalitico e infine, giuridico[33].

Secondo Von Henting[34], “la vittima è il soggetto titolare del bene giuridico protetto dalla norma penale, il quale risente in via primaria o secondaria, della commissione del reato con sofferenza o con dolore”.

Fattah pone, l’accento sulle conseguenze che il fatto di reato comporta, al fine di individuare mediante queste, la vittima, affermando che “il termine evoca genericamente chi subisce conseguenze negative, perdite, danni, lesioni di natura materiale, fisica e psicologica”[35].

In ultimo, altri come Viano[36], definiscono la vittima come “qualsiasi soggetto danneggiato o che ha subito un torto da altri, che percepisce se stesso come vittima, che condivide l’esperienza con altri, cercando aiuti, assistenza e riparazione, che è riconosciuto come vittima e che presumibilmente è assistito da agenzie-strutture pubbliche, private o collettive”.

Nella dimensione quotidiana, nella comune accezione, la vittima è percepita come parte passiva del reato, secondo il modello improntato sulla dicotomia reo/vittima, che identifica quest’ultima in un soggetto completamente inerme e passivo[37].

Questa considerazione assume contorni di veridicità se la si riporta ai casi in cui la vittima svolge un “ruolo” nella genesi e nella dinamica del reato, o è dotata di particolari predisposizioni o caratteristiche di vulnerabilità. Si è arrivati ad affermare che la vittima rappresenta il secondo polo della diade criminale[38]: quest’ultima, insieme al reo, compone la realtà umana con cui il diritto penale deve confrontarsi. La vittima è, quindi, uno degli attori essenziali della situazione penalmente rilevante, pertanto l’intera vicenda criminale deve essere esaminata tenendo conto del ruolo svolto da ciascuno nella dinamica che ha prodotto il verificarsi del reato[39].

Non è in concreto individuabile una persona offesa rispetto ad ogni fattispecie di reato, né rispetto ad ogni reato commesso[40]. È stato posto in evidenza che il concetto di persona offesa è in realtà assai più ampio di quello di soggetto passivo e che appare pertanto più corretto, in chiave processuale, definire persona offesa ogni soggetto cui l’ordinamento riconosce poteri di impulso e di controllo nell’esercizio dell’azione penale[41].

Con l’attenzione rivolta alla vittima del reato, si è spostata l’ottica dell’indagine criminologica sul fenomeno nella sua globalità: quando si esamina un reato si deve partire dal presupposto che il reato è interazione, è un “dramma” a due protagonisti e ciò rende opportuno affrontare i complessi rapporti tra i due soggetti, indagandone le interazioni e individuandone la reciproca influenza[42]. Sarebbe, invero, impossibile comprendere il sorgere, lo svolgersi e l’epilogo del fenomeno criminale se non lo si esaminasse sotto la visuale della dialettica tra criminale e vittima.[43]

2. Offeso e danneggiato nel codice del 1988

Il codice del 1988 rompe con il passato, abbandonando la tradizione italiana e il modello “francese”, da cui deriva.

E’ doveroso però fare una premessa, riferendosi ai codici che lo hanno preceduto. In primis va detto che la dicotomia “offeso”[44] e “danneggiato”[45] è nuova nella terminologia dei nostri tesi legislativi[46]. Il codice di procedura penale del 1913 usava infatti, per indicare “l’offeso”, la locuzione “parte lesa”, mentre la contrapposizione “offeso e danneggiato”, che pure era dato riscontrare, contrassegnava, sotto due aspetti diversi la categoria dei danneggiati civilmente.

L’ “offeso”, era chi aveva subito una lesione personale, o chi era stato leso nell’onore ovvero nella libertà individuale o personale in senso lato[47]; il “danneggiato” era, invece, chi aveva subito un danno al patrimonio in senso stretto, in conseguenza del reato, ed agiva in sede processuale penale per ottenere il relativo risarcimento o le restituzioni[48].

Il codice del 1888 riconosce alla persona offesa un ruolo meramente “penalistico”, indirizzato ad ottenere soltanto la persecuzione penale dell’autore del reato; al danneggiato invece, che si sia costituito parte civile, il codice attribuisce un ruolo meramente “civilistico”, tutelandone solo l’interesse ad ottenere il risarcimento del danno derivante dal reato[49]. Quanto questo risultato sia ottenibile nella realtà delle cose non è dato sapere, perché nella prassi la parte civile si comporta come un’accusa penale privata e, viceversa, la persona offesa è presente nel procedimento, il più delle volte, al fine di stimolare l’accusa nella ricerca di quegli elementi su cui si baserà la successiva ed eventuale richiesta di risarcimento del danno[50]. Viene facile, a questo punto, porsi la domanda sul perché il codice abbia voluto distinguere persona offesa e parte civile. La risposta la si ricava agevolmente dalla Relazione al progetto preliminare, all’interno del quale Il legislatore ha premuto affinché il danneggiato esercitasse l’azione civile non nel processo penale, ma in uno esclusivamente dedicato, quindi nel processo civile[51]. La scelta del legislatore risponde ad una sua ratio: si vuole che i due processi, penale e civile si svolgano separatamente, sia per evitare che il problema del risarcimento del danno condizioni l’accertamento della responsabilità penale, sia per non alterare l’equilibrio delle parti nel processo, dove il ruolo dell’accusa è già assunto dal pubblico ministero[52]. La scelta del codice ha un primo riflesso sulla struttura del procedimento penale. Durante la fase delle indagini preliminari viene tutelata soltanto la persona offesa, nel suo interesse “penalistico” mirato ad ottenere il rinvio a giudizio dell’imputato. Non viene però, tutelata la situazione soggettiva di “danneggiato” dal reato; tantomeno si tutela il suo interesse ad ottenere, un provvedimento conservativo sui beni del presunto colpevole.

Dopo la formulazione dell’imputazione i ruoli appaiono capovolti. La persona offesa può solo presentare memorie ed indicare elementi di prova, ma non ha la possibilità di partecipare attivamente all’udienza preliminare né al dibattimento; viceversa, soltanto la parte civile può parteciparvi. In definitiva, alla persona offesa, dal momento in cui il pubblico ministero formula l’imputazione, si vedono riconosciuti poteri processuali soltanto se cumula la veste di danneggiato e se esercita l’azione civile entro il processo penale[53].

Questo è stato possibile grazie al fatto che, le qualifiche di offeso e di danneggiato coesistono nel medesimo soggetto. A titolo esemplificativo, possiamo ricordare come, il soggetto che subisce una lesione personale, è al tempo stesso persona offesa e danneggiata. Nel delitto di calunnia (art.368 c.p.), ad esempio, il soggetto, al quale è stato ingiustamente attribuito il reato, è al tempo stesso offeso e danneggiato perché ha subito quantomeno un danno morale.

Ecco allora che alla persona offesa è stata riconosciuta la qualifica di “soggetto” del procedimento e le sono stati attribuiti poteri processuali ricollegati esclusivamente al possesso di tale qualifica[54].

2.1 L’offeso

La moderna dottrina[55], superate le teorie che identificavano la persona offesa nell’ “ uomo o la cosa su cui cadono gli atti materiali dal colpevole al pravo fine indirizzati”[56], nel titolare dell’interesse “immediatamente” protetto dalla norma penale[57], nella “persona che dal reato viene immediatamente offesa”[58], è concorde nel ritenere che, per determinare il concetto di persona offesa dal reato, occorre fare riferimento all’oggetto giuridico del reato stesso, vale a dire all’oggetto della tutela giuridico penale.[59] Vi sono interessi che solo eventualmente vengono pregiudicati dall’azione criminosa, ma in ogni reato vi è un interesse che deve risultare necessariamente offeso perché il reato vero sussista: “il vero oggetto della tutela penale è l’interesse che è legato in maniera indissolubile con la nozione del reato”. Una volta determinato l’interesse protetto, viene automaticamente individuato l’offeso del reato: questo è il titolare dell’interesse la cui offesa costituisce l’essenza del reato”[60].

Oggigiorno, il concetto di persona offesa non coincide perfettamente con quello di vittima. La persona offesa viene individuata dalla legge in quel soggetto che subisce l’azione delittuosa o, meglio, in quel soggetto al quale appartiene l’interesse protetto dalla norma punitiva o che, comunque è titolare di tale interesse[61] .

All’interno del nostro ordinamento il termine “vittima” viene usato genericamente, indicando dapprima l’offeso, oppure il danneggiato o chiunque subisca un pregiudizio della commissione di un reato.

L’accezione generica, di matrice criminologica, esprime in realtà un significato proprio della vittimologia, che prende il nome di teoria “vittimo-dogmatica”: questa allude agli effetti indiretti della mancanza di una giusta punizione del reo, o di una giusta riparazione e di un riconoscimento nei propri confronti che la vittima può soffrire a causa della inefficienza del processo[62]. L’interesse scientifico per la vittima nasce negli anni ’50 -’60, e nasce all’interno della criminologia di lingua inglese, comunque anglo parlante. E’ interessante notare come la nascita di una riflessione scientifica sulla vittima avvenga come tentativo di liberarsi da un senso di colpa, in questo caso di un processo di autocolpevolezza legato al fenomeno della shoah [63]. Non a caso i primi sociologi, criminologi e vittimologi erano di origine ebraica. Furono i primi ad interessarsi ad aprire questo versante della riflessione sulla vittima; è facile capirlo perché in qualche modo cercavano essi stessi di liberarsi di un peso.

Se riflettiamo criticamente sulla produzione vittimologica di quegli anni ci si accorge della riaffermazione della colpa della vittima. Come per la shoah, così nell’atto criminale, si diceva che la vittima è corresponsabile dell’evento delittuoso, e per la propria condotta di vita, essa colpevolmente si espone al rischio di essere vittimizzata[64]. Non è un caso che i primi studi vittimologici degli anni ’50 – ’60, condotti negli Stati Uniti, e poi ripresi, dall’Università di Gerusalemme, che diventò uno dei centri principali di vittimologia, focalizzarono la loro attenzione sulla figura del “plurivittimizzato”.

Nello studio di questa particolare categoria, emerge in modo lampante come questo sia un soggetto che disegna un profilo di fragilità, di esposizione al rischio. Fino ai primi anni ’70, abbiamo una produzione scientifica minimalista. Successivamente si assiste ad un inversione di tendenza. La situazione cambia radicalmente durante i primi anni ’70: la seconda grande tappa dello sviluppo dello studio vittimologico. Questo, nasce e si sviluppa, sul piano delle politiche sociali all’interno di quei paesi dove la vittima è finalmente assunta come soggetto e oggetto del to care. Siamo alla fine degli anni ’70, cominciano le grandi ricerche vittimologiche: negli USA, ancora in Canada, in Inghilterra, in Germania e, l’ultimo fanalino di coda è l’Italia. La prima grande ricerca vittimologica sulla realtà italiana è del 1988 ad opera dell’ISTAT. Dal punto di vista scientifico, la grande stagione della ricerca vittimologica ha fornito un dato formidabile di conoscenza, ormai comparabile in tutti i Paesi occidentali. Con le grandi ricerche vittimologiche della fine degli anni’70 e di tutti gli anni ’80, nei Paesi occidentali si scopre un’altra realtà, opposta rispetto a quella tradizionale sulla quale era nato l’interesse vittimologico.

L’interesse vittimologico, abbiamo visto, nasce da una ossessione che declina il tema vittimologico nella connivenza tra vittima e autore. Le ricerche della fine anni ’70, primi anni ’80, scoprono, invece, il rischio di vittimizzazione da criminalità opportunistica, dove non esiste nessun rapporto né connivenza tra autore e vittima, anzi l’elemento significativo della criminalità è che l’autore non conosce la vittima, è soltanto occasionale il fatto che l’aggredisca, e quindi, situazionale la realtà che determina l’individuazione della vittima. Questo fa emergere un nuovo paradigma esplicativo del fenomeno deviante nel suo complesso che è, appunto, quello dell’occasione[65].

Mi è sembrato doveroso dover accennare alla nascita della vittimologia per poter meglio focalizzarci sulla parte dedicata all’offeso dal reato.

Nel nostro ordinamento bisogna riconoscere una certa distanza dalla vittima[66].

È necessario condurre un’ indagine volta a mettere in luce la posizione che assume, ed il ruolo che svolge la persona offesa dal reato nell’ambito del processo. Questa deve muovere da premesse di diritto penale sostanziale, quanto meno per disporre di strumenti idonei al fine di interpretare con esattezza il significato e la portata delle disposizioni processuali che includono quel soggetto[67] nella loro previsione.

La Costituzione non contiene nessun riferimento a tale figura, nonostante l’opera riformatrice attuata sull’art. 111 Cost., riformato proprio per aderire alle istanze delle fonti internazionali. A questo proposito si possono menzionare alcune iniziative parlamentari rivolte alla tutela delle vittime[68].

In primis, si tratta di due disegni di legge di revisione costituzionale[69]. L’uno mira ad inserire nell’art.111 Cost. un riconoscimento dei diritti e delle facoltà delle vittime dei reati introducendo, dopo il comma 5, un comma ulteriore: “ La vittima del reato e la persona danneggiata dal reato sono tutelate dallo Stato nel modi e nelle forme previsti dalla legge”. Una formula che fa intravedere un processo di depurazione del concetto di vittima da quello di danneggiato e una tendenziale identificazione con quello di offeso dal reato. L’altro con la formula: “La legge garantisce i diritti e le facoltà delle vittime del reato” vuole rimediare alla tendenza a non lasciare spazio all’offeso nel momento in cui decide di non esercitare l’azione civile. Il disegno di legge mira a conferire alla vittima una nuova veste, quella di soggetto all’interno di un processo giusto per tutte le parti.

La seconda iniziativa, concernente l’assistenza e la tutela delle vittime dei reati, si rivolge a tutte le vittime della criminalità comune. Ciò che è necessario mettere in evidenza è che questo disegno di legge vuol dare una nozione più ampia di vittima, che ì ricomprenda i due concetti di offeso e di danneggiato. Fino a quando queste riforme non saranno attuate, bisognerà evidenziare come il termine vittima compare nel nostro ordinamento per recente acquisizione. Forse è presente solo nell’art.498, comma 4-ter, c.p.p.[70] a proposito dell’esame del minorenne o del maggiorenne infermo di mente “vittima del reato”: quindi in un contesto in cui la vittima non appare come titolare di diritti e facoltà da esercitare nel processo, ma come soggetto debole [71].

La persona offesa dal reato è il titolare dell’interesse giuridico privato protetto, anche in modo non prevalente, da quella norma incriminatrice che si assume sia stata violata dal reato. Il codice attribuisce alla persona offesa la qualifica di “soggetto” del procedimento; la qualifica di “parte” le viene riconosciuta soltanto se, nella veste del “danneggiato” dal reato, la persona offesa ha esercitato l’azione risarcitoria costituendosi parte civile[72]. Quanto appena detto, non sempre viene rispettato, in quanto, in modo atecnico, alcune leggi di modifica del codice hanno utilizzato il termine “parte offesa” per riferirsi alla persona offesa[73]. Tuttavia, le due espressioni corrispondono a concetti giuridicamente ben distinti: persona offesa dal reato è il titolare del bene leso o messo in pericolo dall’azione criminosa; parte offesa, è colui che in conseguenza del reato, ha subito un danno risarcibile[74].

Il codice di procedura penale prevede almeno un caso di persona offesa di “creazione legislativa”[75]. Ai sensi dell’art.90, comma 3, qualora una persona sia deceduta in conseguenza del reato, le facoltà e i diritti previsti dalla legge in favore della persona offesa sono esercitati dai “prossimi congiunti”. Pertanto la qualifica di offeso è attribuita anche a chi ha rinunciato all’eredità, in quanto si prescinde dai diritti di natura civilistica derivanti dalla successione.

Procediamo con ordine.

Nella vigenza del codice abrogato, il ruolo della persona offesa era sostanzialmente quello di fornire al pubblico ministero informazioni utili sullo svolgimento dell’istruzione, nonché attraverso la propria testimonianza, una prova a carico dell’imputato, il tutto in coerenza con il sistema inquisitorio, che vedeva nel procedimento penale esclusivamente il luogo di ricerca della verità e non anche quello di tutela di interessi personali o individuali[76]. Con l’introduzione del processo accusatorio, il p.m. si spoglia dalle vesti di “accusatore-giudice” e diviene parte processuale. In tale rinnovato assetto vengono superate le resistenze dogmatiche al conferimento di un ruolo attivo ai privati interessati all’esercizio dell’azione penale, rispetto alla quale il p.m. ha perso il proprio ruolo di sovrano illimitato a favore di quello di contraddittore dell’imputato[77].

L’offeso viene così ad assumere la posizione di “accusa privata”, accessoria ed adesiva a quella pubblica, da cui non sono disgiunti momenti di autonomia in funzione di controllo e di sollecitazione in ordine alle investigazioni, all’assunzione di prove, all’esercizio dell’azione penale[78]. Nonostante il notevole ampliamento della rosa dei diritti e facoltà conferitigli, l’offeso resta un semplice postulante, privo del potere di agire e di proporre domande di merito, e subisce il doppio limite della presenza del p.m. da un lato, e della parte civile dall’altro.

La giurisprudenza in merito afferma che per la persona offesa in quanto tale e per il querelante, che non si siano costituiti parte civile, il procedimento penale non può essere definito come una “propria causa”[79].

All’istituto in esame è infatti dedicato un apposito titolo del codice, distinto rispetto a quello che disciplina le parti private diverse dall’imputato, e la posizione processuale dell’offeso dal reato viene tenuta differenziata rispetto a quella delle parti in numerose norme del codice[80].

La legittimazione all’esercizio dei diritti e della facoltà che sono attribuiti all’offeso sorge come naturale conseguenza del crimine commesso in capo al soggetto che è il titolare dell’interesse protetto dalla norma violata[81].

La capacità processuale della persona offesa è invece un profilo della capacità ad agire e, in virtù del richiamo operato dal comma 2 dell’art.90, nelle ipotesi di minori o infermi di mente, compete ai soggetti individuati dagli artt.121 e 122 c.p.[82]. E’ il rappresentante legale, al quale si aggiunge la concorrente capacità del genitore, tutore o curatore, il soggetto attraverso il quale l’infraquattordicenne e l’inabilitato esercitano i poteri spettanti all’offeso.

In riferimento al difetto di legittimazione e capacità processuale, possiamo affermare come questo sia rilevabile d’ufficio dal giudice, in quanto “la presenza sulla scena processuale di un soggetto munito di così incisivi poteri può e deve avvenire solo nelle ipotesi espressamente previste dalla legge”[83].

Il potenziamento del ruolo dell’offeso introdotto dal nuovo codice, ha trovato attuazione attraverso il comma 3 dell’art.90, il quale fa rientrare i prossimi congiunti della persona offesa e deceduta in conseguenza del fatto di reato, tra i soggetti legittimati iure proprio, pur non essendo i titolari dell’interesse leso dal reato. L’ipotesi prospettata esclude che si tratti di rappresentanza legale o di sostituzione processuale e la situazione rappresentata dal c.3 dell’art 90 c.p.p. è unicamente quella in cui la morte sia dipesa dal reato contro cui si procede, vale a dire quella in cui la medesima si configuri come elemento costitutivo o circostanza aggravante del reato stesso[84]. Ai prossimi congiunti del soggetto passivo deceduto per causa diversa rispetto alla commissione del reato non compete dunque l’esercizio dei diritti e delle facoltà previste, salvo la possibilità di costituirsi parte civile assumendo la qualità di danneggiati.

2.2. Il danneggiato

Abbiamo fino ad ora considerato il reato come un evento che costituisce un’offesa ad un bene giuridico, trascurando come questo possa aver provocato anche un danno. Infatti, l’illecito penale e l’illecito civile derivano dal medesimo titolo, e cioè dal fatto di reato. In questo caso, a norma dell’art. 185 c.p.p., colui che ha commesso il reato è obbligato a risarcire il danno e, nell’ipotesi di sottrazione di “cosa”, a restituirla[85].

Il danno risarcibile può manifestarsi nelle forme del danno patrimoniale e del danno non patrimoniale.

In riferimento al primo, il danno patrimoniale consiste nella privazione o diminuzione del patrimonio nelle forme del danno emergente e del lucro cessante. Il danno patrimoniale viene quantificato “per equivalente pecuniario”[86], nel senso che si deve ripristinare quella situazione economica e patrimoniale del danneggiato che era preesistente e che avrebbe dovuto proseguire, se non fosse stato commesso il reato[87].

Comunemente denominato “danno morale”, il danno non patrimoniale (ex art. 2059 c.c.) consiste nelle sofferenze psichiche e fisiche patite a causa del reato.

E’ un danno difficilmente quantificabile “per equivalente” poiché il ripristino della situazione anteriore al reato non è realizzabile. Il suo calcolo viene effettuato attraverso una modalità di tipo “satisfattivo”[88]: il giudice in via equitativa determina una cifra di denaro che possa dare una soddisfazione tale alleviare e compensare (ove possibile) le sofferenze patite.

Secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art 2059 c.c., il danno non patrimoniale è risarcibile in due ordine di casi: in primo luogo, quando la risarcibilità è prevista in modo espresso dalla legge, in secondo luogo, quando, pur in assenza di una previsione normativa, il danno non patrimoniale deriva dalla lesione di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione[89]. Con una sentenza delle Sezioni unite[90], la Suprema Corte non solo ha superato l’orientamento che concepiva il danno non patrimoniale come composto dalle sottocategorie del danno morale soggettivo, biologico ed esistenziale ma ha anche, riesaminato i presupposti e il contenuto della nozione di danno non patrimoniale contenuta nell’art. 2059 c.c.[91].

Ma non è l’unica. Viene ribadito questo principio anche il un’altra pronuncia della Cassazione civile che torna ad esaminare uno degli aspetti più controversi in materia di unitarietà del danno non patrimoniale[92].

Più recentemente ancora, la Cassazione è tornata sul punto. “Costituisce danno non patrimoniale risarcibile ai sensi dell’art.2059 c.c., integrando una sofferenza di particolare gravità e idonea a compromettere lo svolgimento della relazione affettiva, il danno psichico subito in via riflessa dagli stretti congiunti di una paziente che abbia sviluppato uno stato depressivo a causa di un’erronea diagnosi di malattia mortale con breve aspettativa di vita, con conseguente intervento chirurgico superfluamente distruttivo”[93].

Una tipologia di danno non patrimoniale di particolare importanza è costituita dal danno biologico, consistente nella menomazione della integrità fisico-psichica del soggetto, che viene leso nel “diritto alla salute” costituzionalmente garantito. Questo viene valutato in proporzione all’invalidità provocata, facendo fede a tabelle che tengono conto sia del tipo di invalidità, sia dell’età della persona offesa. Poiché il danno biologico ha natura non patrimoniale, ed il danno non patrimoniale ha natura unitaria, è corretto l’operato del giudice di merito che liquidi il risarcimento del danno biologico in una somma omnicomprensiva, posto che le varie voci di danno non patrimoniale elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza (danno estetico, danno esistenziale, danno alla vita di relazione, ecc.) non costituiscono pregiudizi autonomamente risarcibili[94].

Il soggetto che ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale che sia, è definito “danneggiato dal reato”. Questi ha il diritto ad ottenere che il responsabile sia condannato a risarcire il danno, azione esperibile davanti al giudice civile in un autonomo procedimento, oppure davanti al giudice penale costituendosi parte civile, ma soltanto dopo che il pubblico ministero abbia esercitato l’azione penale. Il danneggiato dal reato è la persona che ha subito il danno derivante dal reato, ma non sempre è anche il titolare dell’interesse giuridico tutelato dalla norma che disciplina quel reato.

Dalle considerazioni fin qui svolte possiamo desumere un’importante principio. L’ essere persona offesa dal reato comporta la qualifica di “soggetto” del procedimento; pertanto al danneggiato che non cumuli in sé anche la qualifica di persona offesa dal reato in quanto tale non spettano i diritti e le facoltà della persona offesa[95].

3. Regole per l’esercizio dell’azione civile nel processo penale

La libertà di prediligere il processo penale quale sede giurisdizionale per la tutela degli interessi civili lesi dal reato non costituisce una novità dell’attuale codice, essendo già prevista nelle codificazioni preunitarie, che ne avevano mutuato la previsione dalle legislazioni napoleoniche[96]. L’istituto, che fu mantenuto anche nei successivi codici, ha subito da allora rilevanti trasformazioni, tanto da risultare oggi profondamente diverso in molti dei suoi aspetti essenziali. Il codice Rocco, era fondamentalmente basato sui principi di unità della giurisdizione e della prevalenza del giudicato penale sull’azione e sul giudicato civile[97].

Con l’entrata in vigore del codice del 1930, nell’intento di rafforzare il monopolio del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale, si depurò l’istituto della parte civile di ogni incrostazione pubblicistica, relegandolo, per ciò che concerne i suoi poteri di impulso processuale, nella posizione di chi persegue nel processo penale un interesse esclusivamente civilistico[98].

Il codice del 1930 riconosceva la pregiudizialità del processo penale su quello civile di danno, con l’intento di favorire, se non di imporre, l’inserimento dell’azione civile nel processo penale[99].

Il codice vigente, oltre ad aver coerentemente adottato il principio dell’autonomia del processo penale rispetto ad ogni altro giudizio, per offrire al giudice penale la possibilità di conoscere e risolvere incidentalmente le questioni civili ed amministrative da cui dipende la decisione sull’esistenza del reato, ha pressoché abbandonato i principi di unità di giurisdizione e di prevalenza del processo penale e, attraverso la sintomatica eliminazione della pregiudizialità del processo penale su quello civile[100], ha restituito al danneggiato la libera scelta della giurisdizione davanti alla quale avanzare le proprie pretese patrimoniali e non patrimoniali, non celando lo sfavore per l’inserimento dell’azione civile nel processo penale[101].

Anche alla luce dell’attuale codice, possiamo notare come l’azione civile nel processo penale assuma i connotati di una fase meramente eventuale, così come lo è la partecipazione del soggetto che la esercita.

L’esercizio dell’azione civile[102] nel processo penale è fondato su due regole non espresse, ma che si ricavano dalla normativa del codice. In primo luogo l’azione civile resta “ospite” nel processo penale, e ciò comporta che l’azione civile mantenga la sua natura e le sue caratteristiche civilistiche. È un’azione facoltativa e disponibile, nel senso che il danneggiato in ogni momento del processo penale può revocare la sua costituzione a parte civile. In secondo luogo l’azione civile subisce la regolamentazione del processo penale[103]. I poteri ed il comportamento processuale della parte civile sono disciplinati dal codice di procedura penale.

La costituzione di parte civile si risolve in un atto scritto nel quale il danneggiato è tenuto, a pena di inammissibilità a determinare la domanda nonché le ragioni della stessa. Vi sono due termini[104] per costituirsi parte civile: il primo ha inizio con l’udienza preliminare, dopo che il giudice abbia accertato la regolare costituzione della parti; il secondo è il momento in cui il giudice accerta la regolare costituzione della parti, prima dell’inizio del dibattimento[105]. Scaduto questo termine la dichiarazione è inammissibile[106]. La dichiarazione di costituzione di parte civile può essere presentata nell’udienza, preliminare o dibattimentale, ovvero prima o dopo di essa, purché in tali casi, sia rispettato il termine iniziale, coincidente con l’esercizio dell’azione penale e quello finale fissato nell’art 79 c.1 c.p.p.[107].

E’ pertanto questa la sede in cui la persona offesa deve necessariamente prendere posizione in ordine sia al titolo del danno effettivamente subito, sia agli elementi di prova dei quali chiedere ingresso nel processo penale[108]. “Non deve essere sottovalutata la necessità di chiedere l’ammissione dei mezzi di prova necessari per la dimostrazione del danno non patrimoniale, soprattutto alla luce del dettato delle Sezioni Unite, dal momento che l’art.187, comma 3, c.p.p. prevede espressamente, quale oggetto dell’istruzione, i fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato”[109].

La costituzione di parte civile rimane vincolata solo al procedimento per cui essa è stata avanzata, non potendosi estendere ai procedimenti riuniti a quello originario[110].

La dichiarazione deve essere sottoscritta dal difensore della parte civile, perché il danneggiato sta in giudizio non personalmente ma mediante il difensore munito di procura speciale, conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata[111]. La dichiarazione è paragonabile alla funzione dell’atto di citazione in un processo civile e a pena di inammissibilità deve contenere i seguenti elementi:

  1. a) le generalità della persona fisica o la denominazione dell’associazione o dell’ente che si costituisce parte civile e le generalità del suo legale rappresentante;
  2. b) le generalità dell’imputato nei cui confronti viene esercitata l’azione civile o le altre indicazioni personali che valgono ad identificarlo;
  3. c) il nome e il cognome del difensore e la indicazione della procura a questi rilasciata;
  4. d) l’esposizione delle ragioni che giustificano la domanda;

È proprio quest’ultimo requisito quello che permette al giudice di pronunciare la condanna dell’imputato al risarcimento del danno.

Le ragioni infatti, consistono nei motivi per i quali sia asserisce che il reato ha provocato un danno patrimoniale o non patrimoniale[112]. I motivi invece, permettono al giudice di valutare se il richiedente ha i requisiti per costituirsi parte civile;

  1. e) la sottoscrizione del difensore.

La procura speciale al difensore[113] deve essere apposta in calce o a margine della dichiarazione di parte civile ed il difensore deve certificare l’autografia della sottoscrizione del danneggiato. Nell’eventualità che la procura venga conferita con atto separato questo, deve essere depositato nella cancelleria del giudice o presentato in udienza unitamente alla dichiarazione di costituzione.

Il danneggiato del reato, assume la qualità di parte nel processo penale sin dal momento della sua costituzione, senza necessità di un provvedimento ammissivo del giudice, tanto quando si costituisca in seno all’udienza preliminare o dibattimentale, tanto quando eserciti tale diritto anteriormente ad essa, attraverso la notifica dell’atto alle parti e il suo successivo deposito in cancelleria[114].

La costituzione di parte civile interrompe fino al passaggio in giudicato della sentenza, la prescrizione, che quindi inizia a decorrere dal momento in cui diviene irrevocabile la sentenza che definisce il giudizio[115].

Se non esistono i presupposti sostanziali o i requisiti formali per la costituzione di parte civile, i giudice, con ordinanza, ne dispone l’esclusione su richiesta motivata del pubblico ministero, dell’imputato o del responsabile civile ovvero d’ufficio[116].

L’esclusione non è l’unica circostanza in cui la parte civile viene meno. Ciò può avvenire anche con le revoca[117], espressa o tacita. È espressa la revoca manifestata attraverso una dichiarazione resa in udienza dalla parte civile, personalmente o a mezzo di un suo procuratore speciale, o con atto scritto depositato in cancelleria e notificato alle altre parti. Siamo in presenza di una revoca tacita[118] invece quando la parte non presenta le proprie conclusioni scritte durante il dibattimento nel momento della discussione finale o qualora ove essa promuova l’azione civile davanti al giudice civile.

[1] Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, in Cassazione penale, 2010, pag. 4051.

[2] Micoli, La tutela penale della vittima minore, Milano, 2010, pag. 15.

[3] Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag.4051 – 4052.

[4] In tal senso, la Scuola Positiva, dopo aver aperto il cuore a nuove fedi e a nuove speranze, sperava di non dover vedere disattese le proprie aspettative.

[5] “Un ostracismo nei confronti di chi ha patito gli effetti lesivi del reato normalmente addebitato allo scippo di competenza operato dallo stato ai danni della vittima, privandola del diritto ad una piena partecipazione al processo” .Tranchina cita Christie, in Cassazione Penale, 2010, pag. 4054.

[6]Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag.4051 – 4052.

[7] Bouchard vuole un riconoscimento della vittima che si realizzi attraverso un mutamento del processo in cui possa essere considerata come soggetto titolare di diritti. “ I bisogni delle vittime ci parlano della solitudine, della fatica nel rientro alla quotidianità, a volte degli ostacoli ad un reinserimento sociale fondamentale per chi è stato vittima del reato non meno per chi ne è stato l’autore. Da questo punto di vista non è forse esagerato dire che il torto che ha subito la vittima non rappresenta un circoscritto episodio individuale, ma si proietta in un’esperienza collettiva che riguarda l’intera societas. Ed è per questo che un riconoscimento giuridico, anzi processuale, libera la vittima dalla sua condizione di inferiorità e sottomissione e la colloca in una posizione di parità con l’aggressore”. Bouchard, Le vittime del reato nel processo penale, in Cassazione Penale, 2010, pag. 4052 – 4053.

[8]Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag. 4052

[9] Sotto il capo IV, titolo IV, del libro I.

[10] Giarda, La persona offesa dal reato nel processo penale, Milano, 1971, pag.6.

[11] Antolisei, L’offesa e il danno nel reato, Milano, 1930, pag. 104.

[12] Cfr. Giarda, La persona offesa dal reato nel processo penale, cit. pag. 6.

[13]Un intervento tendenzialmente proiettato verso l’accertamento della verità nel pubblico interesse e non certo verso la tutela dei diritti individuali dell’offeso. Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag. 4054.

[14] Massa, La tutela degli interessi privati nel progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale, in Giustizia Penale, 1979, pag.1. Sottolinea come con la l.5 dicembre 1969 n.932, in Gazzetta Ufficiale n. 317, del 17.17,1969, la persona offesa dal reato “comincia ad avere un proprio riconoscimento processuale con la comunicazione dell’avviso di procedimento con invito ad esercitare la facoltà di nominare un difensore”, nonostante che detto avviso avesse una “finalità completamente diversa da quello che veniva effettuato all’imputato, mirando a metterla in condizione di assumere nel processo la veste di parte”.

[15] Legge 18 Giugno 1955, n. 517, Modificazioni al codice di procedura penale, in Gazzetta Ufficiale, S.O., n. 148 del 30.06.1955.

[16] Occorre fare una precisazione: in ogni caso, all’offeso, pur essendo consentita la presenza durante lo svolgimento di queste attività istruttorie, rimaneva sempre escluso “da un potere di intervento concreto nella dialettica processuale”. In tal senso Cfr. Giarda, La persona offesa dal reato nel processo penale, in Cassazione penale, 2010, pag. 4054.

[17]Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag. 4054.

[18] L. 15 Dicembre 1972 n.773, in Gazzetta Ufficiale n. 326 del 18 Dicembre 1972. Si pensi inoltre alla pronuncia della Corte costituzionale del 20 dicembre 1968, n.132, in Giurisdizione costituzionale, 1968, pag. 2223, la cui portata è per certi versi disconosciuta dalla giurisprudenza, ma che, comunque, ha eliminato lo sbarramento dell’art.422 alla deducibilità della nullità per omessa citazione della persona offesa.

[19] Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag. 4055.

[20] Cendon riporta le parole di Piero Calamandrei in, Le prove penali, Milano, 2011, pag. 96.

[21] Si può definire “parte” colui che ha chiesto al giudice una decisione in relazione all’imputazione e colui contro il quale tale decisione è stata chiesta. Tonini, Manuale di procedura penale, Milano, 2012, pag. 68. Si veda anche G. Leone, Trattato di diritto processuale penale, I, Napoli, 1961, pag. 248. Secondo l’autore: “Parte è colui che tende ad una decisione giudiziale di fonte ad un altro soggetto, ed è colui di fronte a cui tale decisione viene chiesta”.

[22] Ghiara, sub art.90, in Commento al nuovo codice di procedura penale, coord. da M. Chiavario , II, 1989, pag.401.

[23] Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag. 4055.

[24] Bellavista, Lezioni di diritto processuale penale, Milano, 1979, pag.181.

[25] Cfr. Ghiara, sub art.90, cit. pag.403.

[26] Cordero, Procedura penale, IX ed., Milano, 2012, pag. 276.

[27]Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag. 4055.

[28] Legge 23 Agosto 1988, n.400, Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri, pubblicata in Gazzetta Ufficiale, S.O, n.214 del 12 settembre 1988. n.86.

[29] Cfr. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, cit. pag. 4056.

[30] Indirizzata ad estendere al tribunale monocratico la citazione diretta da parte della persona offesa, presentata il 6 Aprile 2005 e ripresentata l’8 Maggio 2008.

[31] Giarda, sub art.90, cit. pag. 975.

[32] Correra-Riponti, Rilevanza della vittima nella genesi e nella dinamica dei fenomeni criminosi, in La vittima nel sistema italiano della giustizia penale: un approccio criminologico, Padova, 1990, pag. 6.

[33] Pittaro, La vittima nel quadro della criminologia, in Gullotta-Vagaggini, Dalla parte della vittima, Milano, 1980, pag. 41.

[34] Von Henting, Das Verbrechen, Gottingen-Heildeberg, II, 1962, pag. 488. A riportare il pensiero dell’autore è Manozzi, La giustizia senza spada .Uno studio comprato di giustizia riparativa e mediazione penale, Milano 2004, pag. 48.

[35] Fattah, Criminology: Past, Present and Future, London-New York, 1997, 148 ss.; Riporta il pensiero dell’autore Forti, in L’immane concretezza: metamorfosi del crimine e del controllo penale, Milano, 2000, pag. 260.

[36] Viano, Vittimologia oggi: i principali temi di ricerca e di politica pubblica, in Balloni-Viano, IV, Convegno Mondiale di Vittimologia, Atti della giornata bolognese, Bologna, 1989, pag.126.

[37] Lo stereotipo del crimine dà per scontato che il rapporto tra il criminale e la vittima del reato sia tale per cui quest’ultima ignora l’esistenza e le intenzioni del primo mentre, in realtà, in molti casi la vittima ha un ruolo importante nel c.d. acting out. Vedi, Chapman, Lo stereotipo del criminale, Torino, 1971, pag. 167.

[38] Gulotta, Compendio di psicologia giuridico-forense, criminale e investigativa, Milano, 2011, pag. 53.

[39] Balloni, Vittime, crimine e difesa sociale, Bologna, 1989, pag. 1.

[40] Cfr. Giarda, sub art.90, cit. pag. 975.

[41] Gualtieri, sub art.90, in Commento al nuovo codice di procedura penale, coord. Da M. Chiavario, II, 1989, pag. 976.

[42] Cfr. Correra –Riponti, Rilevanza della vittima nella genesi e nella dinamica dei fenomeni criminosi, cit. pag. 6.

[43] Gullotta-Vagaggini, Dalla parte della vittima, Milano, 1980, pag. 322.

[44] Nel senso di titolare dell’interesse penalmente protetto. Nel codice del 1930 i termini “persona offesa dal reato” e “civilmente danneggiato” venivano usati indifferentemente tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, poiché di norma le due qualifiche coesistevano in capo allo stesso soggetto. Tuttavia, le due espressioni corrispondono a concetti giuridicamente ben distinti: persona offesa dal reato è il titolare del bene leso o messo in pericolo dall’azione criminosa; danneggiato civilmente è colui che ha subito un danno risarcibile.

[45] Cioè del soggetto che in conseguenza del fatto di reato abbia subito un danno patrimoniale o non patrimoniale, ovvero possa far valere un’azione di restituzione.

[46] Cfr. Giarda, La persona offesa dal reato nel processo penale, cit. pag. 25.

[47] In altri termini, colui che aveva diritto ad una riparazione pecuniaria. Il solo mezzo di risarcimento del danno morale, prima che il codice del 1930 accogliesse il risarcimento del danno non patrimoniale. La vera innovazione fu costituita dall’art. 185 del Codice penale Rocco del 1930, con il quale l’ordinamento pacificamente conferì rilevanza giuridica ai pregiudizi morali derivanti da un fatto costituente reato e accordò a chi li avesse subiti un’azione per ottenere una qualche forma di riparazione. La predetta norma, prevedendo al secondo comma che “Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che a norma delle leggi civili debbono rispondere per il fatto di lui”, ben può dirsi che rappresenta l’estrema espressione del progressivo dilatarsi nel nostro ordinamento della tutela degli interessi non patrimoniali. In base a tale norma, infatti, ogniqualvolta un danno non patrimoniale è prodotto da un fatto che costituisce reato, indipendentemente dalla determinazione di specifiche fattispecie delittuose, ogni qualvolta cioè coll’interesse privato non patrimoniale, ed insieme è leso, un interesse pubblico penalmente tutelato, vi è obbligazione di risarcimento dello stesso danno non patrimoniale.

[48] Circa la contrapposizione tra offeso e danneggiato, come species di un unico genus, si veda quanto disponeva l’art. 7 comma 2° c.p.p. 1913. “ I delitti contro la persona e quelli che offendono la libertà individuale, l’onore della persona o della famiglia, l’inviolabilità del domicilio o dei segreti, anche se non abbiano cagionato danno, possono produrre azione civile per riparazione pecuniaria ”. In tal senso Amodio, Garanzie patrimoniali penali, in Enciclopedia del diritto, vol. XVIII, 1968, pag.511 ; Sabatini, Principi di scienza del diritto penale, Catania, 1930, pag. 391.

[49] Cfr. Giarda, La persona offesa dal reato nel processo penale, cit. pag.26.

[50] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag.157.

[51] La ratio emerge in modo lampante nella Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale, in Gazz. Uff., S.O., 24 ottobre 1988, n. 250, n. 2, pag. 72.

[52] Evidentemente il legislatore pensa che l’impedire al danneggiato di costituirsi parte civile durante le indagini preliminari induca tale persona ad esercitare l’azione civile nel processo civile.

Sul punto è intervenuta la Corte Costituzionale, 19.03.2001, n.75, in www.giurcost.org , e ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 83 c.p.p. nella parte in cui non prevede la possibilità per l’imputato, nel caso di costituzione di parte civile, di chiamare, o chiedere l’autorizzazione a chiamare nel processo, quale responsabile civile, l’esercente aeromobile dell’art. 878 del codice della navigazione. Il Giudice delle leggi ha affermato che se si estendesse in novero dei responsabili civili nel processo penale si presupporrebbe l’esistenza di una obbligatoria “omologazione” tra processo civile e processo pesale che, al contrario, il sistema ha mostrato di ripudiare.

[53] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag.157.

[54] La scelta del legislatore potrebbe, in ipotesi, essere accettabile se il reato fosse espressone di un fatto occasionale, compiuto da un soggetto non pericoloso, come può avvenire ad esempio, nell’ingiuria (art.594 c.p.);non è accettabile quando il reato è un fatto intenzionale compiuto da soggetti pericolosi o comunque legati alla criminalità organizzata. Di fatti in questi casi non si ha una situazione di tendenziale eguaglianza tra le parti, e cioè manca il presupposto che è richiesto perché il processo civile possa svolgersi con le sue regole comuni. Nei casi nei quali una parte è debole, già il processo civile è stato modificato in modo da poterla tutelare: si pensi al processo in materia del lavoro e a tutti quei procedimenti speciali nei quali è permesso al giudice di ricercare le prove anche fuori della iniziativa di parte.

[55] In riferimento alla dottrina del 1930.

[56] Carrara, Programma del corso di diritto criminale, Firenze, 1924, pag. 74.

[57] Carnelutti, Il danno e il reato, Padova, 1926, pag. 68.

[58] Rocco, L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale, Torino, 1913, pag. 9.

[59] Aimonetto, Persona offesa dal reato, in Enciclopedia del diritto, vol.XXXII, 1983, pag. 319.

[60] In questi termini, Antolisei, Manuale di diritto penale, Milano, 1982, pag.154; Conso, Istituzioni di diritto processuale penale, Milano, 1969, pag.162;Manzini, Trattato di diritto penale italiano, Torino, 1981, pag.627; Visco, Il soggetto passivo del reato nel diritto sostantivo e processuale, Roma, 1933, pag. 29.

[61]Monducci, La persona offesa e il suo intervento nelle indagini, in Vittimologia e sicurezza, vol.III, n.1, Gennaio-Aprile 2009, pag.51.

[62] Grifantini, Il ruolo della vittima nel procedimento davanti alla corte penale internazionale, in Cassazione Penale, 2012, pag. 3183.

[63] Portigliatti, in Digesto discipline penalistiche, XV vol., 1999, pag. 319.

[64]Cfr. Manozzi, La giustizia senza spada. Uno studio comparato tra giustizia riparativa e mediazione penale,cit. pag. 307.

[65] Pavarini, Relazione al convegno : “La vittima del reato, questa sconosciuta”, Torino, 9 Giugno 2001.

[66] Cfr. Grifantini, Il ruolo della vittima nel procedimento davanti alla corte penale internazionale, cit. pag. 3183.

[67] Si usa il termine convenzionalmente ad indicare una persona che può, nell’ambito del processo, svolgere una qualche attività regolata da una norma di diritto processuale penale.

[68] Si tratta rispettivamente del d.d.l. C 1242, trasfuso nel n.199, on. Cirielli ed altri, Atti parl. Cam. 29 aprile 2008, nonché del d.d.l. n. 450, on. Casson e altri, Atti parl. Sen. 8 maggio 2008, corrispondente al d.d.l. n.1039, on. Vilecco Calipari ed altri, Atti parl. Cam. 14 Magio 2008.

[69] Kostoris, La tutela della persona offesa nel procedimento penale , in La vittima del reato, questa dimenticata, Atti del Convegno dell’Accademia dei Lincei, 2000, p.43.

[70] “Quando si procede per i reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-octies e 612-bis del codice penale, l’esame del minore vittima del reato ovvero del maggiorenne infermo di mente vittima del reato viene effettuato, su richiesta sua o del suo difensore, mediante l’uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico”. Comma aggiunto dall’art. 13, L. 3 agosto 1998, n. 269 e poi così modificato dall’art. 15, L. 11 agosto 2003, n. 228 e dalla lettera d) del comma 1 dell’art. 9, D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in legge, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38. La Corte costituzionale, con sentenza 13-29 gennaio 2005, n. 63 (Gazzetta Ufficiale, 02.02. 2005, n. 5 – Prima Serie speciale), ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità del presente comma, nella parte in cui non prevede che l’esame del maggiorenne infermo di mente vittima del reato sia effettuato, su richiesta sua o del suo difensore, mediante l’uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico.

[71] Cfr. Grifantini, Il ruolo della vittima nel procedimento davanti alla corte penale internazionale, cit. pag. 3184.

[72] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag.148; Foschini, Le conclusioni della parte civile, in Il dibattimento, Milano, 1956, pag. 208; Carnellutti, Lezioni sul processo penale, Roma, 1946, pag.141; Leone, Trattato di diritto processuale penale, Napoli, 1961, pag. 141; Antolisei, L’offesa e il danno nel reato, Bergamo, 1930, pag.104.

[73] Ciò è avvenuto negli artt. 282-quarter, c.1. ( Nel caso specifico:1. I provvedimenti di cui agli articoli 282-bis e 282-ter sono comunicati all’ autorità di pubblica sicurezza competente, ai fini dell’eventuale adozione dei provvedimenti in materia di armi e munizioni. Essi sono altresì comunicati alla parte offesa e ai servizi socio-assistenziali del territorio), e 472, co.3-bis.( “Il dibattimento relativo ai delitti previsti dagli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter e 609-octies del codice penale si svolge a porte aperte; tuttavia, la persona offesa può chiedere che si proceda a porte chiuse anche solo per una parte di esso. Si procede sempre a porte chiuse quando la parte offesa è minorenne. In tali procedimenti non sono ammesse domande sulla vita privata o sulla sessualità della persona offesa se non sono necessarie alla ricostruzione del fatto.”) c.p.p..

[74] La distinzione è stata accolta anche dalla dottrina dominante: Bellavista, Azione civile nel processo penale, 1958, pag. 56; Dinacci, Vecchi e nuovi orientamenti sul fondamento giustificato dell’istituto della parte civile nel processo penale, in Foro italiano, 1970, pag. 52; Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Milano, 1965, pag.113; Mantovani, Diritto penale, Padova, 1979, pag. 210; Cfr. Carnelutti, Il danno e il reato, cit. pag. 80.

[75] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag.148.

[76] Cfr. Tranchina, sub. art.90, cit. pag. 990.

[77] Cfr. Amodio, sub. art. 90, cit. pag. 990.

[78] Cfr. Giarda , sub. art. 90,cit. pag., 990.

[79] Cass., I, 30.01.2003, Massa C. Min. Giust., n. 1405, in Giustizia civile Massimario, 2003, pag. 226.

[80] Cfr. Amodio, Sub.art. 90 c.p.p., cit. pag.993.

[81] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 148.

[82] Cfr. Giarda, La persona offesa dal reato nel processo penale, cit. pag. 193.

[83] Cfr. Amodio, Sub.art. 90 c.p.p, cit. pag. 994.

[84] Cfr. Giarda, Persona offesa dal reato nel processo penale, cit. pag. 401.

[85] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 157.

[86]Nel caso di specie: “In sede di quantificazione per equivalente del danno in ipotesi di omessa o ritardata assunzione, questo non si identica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione (elementi che comporterebbero una vera e propria restituto in integrum e che possono rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità contrattuale). Occorrendo invece, caso per caso, indicare e dimostrare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta illecita del datore di lavoro ( nel caso di specie, è stata riconosciuta l’esistenza di un pregiudizio materiale per effetto del mancato arruolamento e si è tuttavia tenuto conto del fatto che il ricorrente, per il periodo di mancata assunzione, non ha dovuto impiegare le proprie energie nell’esclusivo interesse dell’Amministrazione, ma ha potuto rivolgerle alla cura di ogni altro interesse, sia sul piano lavorativo che del perfezionamento culturale e professionale, sicché il danno risarcibile è stato quantificato equitativamente e determinato in una somma parti al 50% delle retribuzioni che sarebbero state corrisposte nel periodo decorrente dalla data di assunzione dei vincitori del concorso fino al momento di effettiva nomina del ricorre, con esclusione di quanto a qualsiasi titolo percepito dell’interessati nel medesimo periodo per attività lavorative, con conseguente regolarizzazione della posizione contributiva e previdenziale). Cosi, T.A.R. Roma, Lazio, Sez. II, 1 luglio 2013, n. 6495.

[87] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 152.

[88] “Il danno morale, pur costituendo un pregiudizio non patrimoniale al pari del danno biologico, non è ricompreso in quest’ultimo e va liquidato a parte, con criterio equitativo che tenga conto di tutte le circostanze del caso concreto”. Cass. Civ., sez. III, 17.4.2013, n. 9231, in www.neldiritto.it; in senso conf., Cass., sez. fer., 11.9.2012, PG in proc. Bartolato e altri, in CED, n. 253836.

[89] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 152.

[90] Cass., Sez. Un., 11.11. 2008, C., in Guida diritto, 2008, pag. 16.

[91] La predetta decisione ha stabilito che il danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia e onnicomprensiva, all’interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sottocategorie, se non in via puramente descrittiva. Pertanto non è ammissibile nel nostro ordinamento la liquidazione di una pluralità di voci di danno, cumulando, ad esempio il danno biologico con il danno esistenziale. Il concetto di danno esistenziale inteso come perdita del “fare a-reddituale” della persona, non può sussistere come danno ulteriore. Una simile perdita, ove causata da un illecito lesivo di un diritto della persona costituzionalmente garantito, costituisce un ordinario danno non patrimoniale, di per se risarcibile ex art. 2059 c.c., e che non può essere liquidato separatamente.

[92] Cass. Civ., sez. III, 16.05.2013, B. C. Osp. Maggiore Milano, n.11950, in www.altalex.com .Nel caso di specie la ricorrente contesta la decisione della Corte d’Appello nella parte in cui non prevede un riconoscimento del danno patrimoniale e del danno estetico atto ad aggravare il danno non patrimoniale nella sua componente di danno alla vita di relazione e danno esistenziale. Secondo la ricorrente la Corte avrebbe dovuto riconoscerle un corrispettivo per la perdita di stipendio per il part-time riduttivo del precedente reddito, cui era stata costretta a causa di una specifica responsabilità medica e per la prematura cessazione del rapporto di lavoro a causa della difficoltà a mantenere la posizione eretta ed a causa dei continui disturbi ai quali era soggetta durante le ore di lavoro. La Corte riportandosi ad una precedente decisione delle proprie Sezioni Unite(Sent. 11 Novembre 2008, n.26972) rigetta le richieste della ricorrente, sostenendo che bisogna escludere l’esistenza di una categoria autonoma di danno esistenziale. E’ ormai pacificamente sancito il principio dell’unitarietà del danno biologico e del danno da reato. Del resto, lo stesso pregiudizio di tipo estetico viene abitualmente risarcito all’interno del danno biologico, inclusivo di ogni pregiudizio da quello consistente nella diminuzione i nella perdita della capacità di produrre reddito, tra cui appunto il danno estetico e alla vita di relazione. Di conseguenza, poiché il danno biologico ha natura non patrimoniale e il danno non patrimoniale ha natura unitaria, è corretto l’operato del giudice di merito che liquidi il risarcimento del danno biologico in una somma omnicomprensiva, posto che le varie voci di danno non patrimoniale elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza non costituiscono pregiudizi autonomamente risarcibili.

[93] Cass. Civ., sez. III, 4 giugno 2013, Reg. Campania C. Guerrera ed altro, in www.altalex.com .

[94] Cass. Civ., sez. III, 16 maggio 2013, B. C. Osp. Maggiore Milano, in www.altalex.com .

[95] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 153.

[96] Pennisi, voce Parte civile ,in Enciclopedia del Diritto, XXXI, Milano 1981, pag. 986.

[97] Leone, voce Azione civile nel processo penale, Enciclopedia del Diritto, IV, Milano 1959, pag.830.

[98] Se ciò è indubitabile, almeno nelle intenzioni del legislatore, non è altrettanto certo che la privatizzazione della parte civile abbia anche determinato un netto distacco dalla posizione di “persona offesa”, da quella di “danneggiato”: concetto, quest’ultimo, molto più esteso del primo, perché comprendente anche quei soggetti che hanno subito un danno non collegato alla lesione degli interessi tutelati dalla norma penale. Sul tema della partecipazione della parte civile al processo penale alla luce del codice del 1930, Gualtieri, La parte civile nel processo penale, Napoli, 1968, pag. 22.

[99] Giarda, voce Azione civile da reato, processo militare e processo minorile, 1998, pag. 841.

[100] Olivero, I titolari di interessi extrapenali, in Chiavario Protagonisti, 1999, Milano, pag. 218.

[101] Ghiara, Sub artt. 74 c.p.p., in Commento al nuovo c.p.p., coord. da Chiavario, I, pag. 361.

[102]“La costituzione di parte civile rimane vincolata al solo procedimento per cui essa è stata avanzata, non potendosi estendere ai procedimenti eventualmente riuniti a quello originario”. Cass., sez. VI, P.S., 3.06.2013, in www.altalex.com .

[103] La dottrina afferma che l’azione civile è accessoria a quella penale, dal c.d. principio di accessorietà discendono determinate conseguenze. In primo luogo, l’esercizio dell’azione civile davanti al giudice penale è possibile soltanto nel caso in cui quest’ultimo sia investito anche dell’azione panel. Pertanto, il risarcimento del danno non può essere ottenuto nel casi di sentenza di non doversi procedere perché l’azione penale non avrebbe dovuto essere iniziata o proseguita. In secondo luogo, dato che il danno di cui può richiedersi il risarcimento nel processo penale è soltanto quello derivante dal reato, in caso di sentenza di assoluzione il giudice penale non può decidere sulla richiesta della parte civile. Sul tema, Pennisi, L’accessorietà dell’azione civile nel processo penale, Milano, 1981, pag. 90. “L’azione civile esercitata nel processo soggiace alle regole proprie della prescrizione penale, di guisa che ad essa sono applicabili anche gli istituti della sospensione e della interruzione di cui agli artt. 159 e 160 c. p., con la conseguenza che fruisce non solo del termine di prescrizione quinquennale (o superiore se per il reato è previsto un termine più lungo), ma anche del prolungamento dei termini conseguenti ad eventi interruttivi e sospensivi della prescrizione penale”. Cosi, Cass., sez. IV, 12.07.2011, Fantozzi, in CED, n. 251432.

[104] “L’azione civile nel processo penale deve essere esercitata nei termini di prescrizione previsti dalla legge civile, diversamente venendo meno, pur in pendenza di giudizio penale, il diritto alla tutela giurisdizionale”, Cass., sez. V, 02.02.2011, Danieli e altri, in CED, n. 251701.

[105] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 155.

[106] “E’ legittima la costituzione di parte civile avvenuta in sede di udienza di rinvio – disposto dal giudice per sanare l’irritualità della notifica all’imputato – prima del compimento delle formalità di apertura del dibattimento.” Trib. Teramo, 13.05.2013, D. E., in Cassazione Penale, 2012.

[107] Cfr. Ghiara, sub. art. 74, cit. pag. 361.

[108] Cfr. Monducci, Rivista di Criminologia, Vittimologia e Sicurezza, cit. pag.37.

[109] Cfr. Monducci, Rivista di Criminologia, Vittimologia e Sicurezza, cit. pag. 38.

[110] In tal senso si è espressa, Cass., sez.VI, 03.08.2013, P.S., in www.altalex.com .

[111] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 154.

[112] Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 155.

[113] “In base al disposto di cui all’art. 76 c.p.p., la persona può costituirsi parte civile personalmente e con l’assistenza di un difensore nominato ex art. 100 ovvero a mezzo di procuratore speciale ai sensi dell’art. 122 c.p.p., nel rispetto delle formalità di cui all’art. 78 c.p.p.” Cass.,sez. VI, 20.12.2012, G., in Cassazione penale, 2012, pag. 1049.

[114] Cass., sez. III, 6.2.2008, Di Bernardino, in Cassazione penale, 2009, in CED n. 239336.

[115] Cass., Sez. Un., 5.04.2013, in Diritto e Giustizia, 2013.


[116]
Cfr. Tonini, Manuale di procedura penale, cit. pag. 156.

[117] Nel caso in cui l’azione venga promossa dinanzi al giudice civile, la revoca della costituzione di parte civile è configurabile solo ove sussista coincidenza fra le due domande, e sia finalizzata ad escludere le duplicazioni dei giudizi. Cfr., Cass., sez. IV, 6.11.2012, Mori, in CED., n. 254172.

[118] La revoca tacita della costituzione di parte civile non è configurabile allorché quest’ultima, associandosi, in sede di conclusioni, al p.m., richiami espressamente la nota spese già allegata all’atto di costituzione nel quale si sia chiesto il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dai fatti di cui alle imputazioni. In tal senso, Cass. IV, 31.5.2012, R.C. e Cozza, in CED., n. 252967.

 

Tecniche e strategie della Cross-examination

Relatore: Prof.ssa Marilena Colamussi

Ateneo: Università degli Studi di Bari

Anno Accademico: 2013/ 2014

Materia: Diritto processuale penale

Autore: Silvia Traversa <silviatraversa@hotmail.it>

Pubblichiamo il capitolo introduttivo della tesi dal titolo: “Tecniche e strategie della Cross-examination

Con la riforma del codice di procedura penale del 1988 si è cercato di adeguarsi alle norme provenienti dalle convenzioni internazionali relative ai diritti della persona ratificate dall’Italia.
La modifica costituzionale dell’ art. 111 Cost. trova ispirazione nell’art. 6 C.e.d.u.
L’art. 111 Cost. introduce la nozione di “giusto processo” fornendo regole processuali molto puntuali e connotando, in tal modo, il modello costituzionale del processo, destinato, proprio in virtù della posizione primaria occupata dalle norme costituzionali nella gerarchia delle fonti, ad assurgere a prototipo normativo per i procedimenti giurisdizionali.
Qualsiasi processo dovrà svolgersi nel contraddittorio delle parti, le quali mediante il confronto dialettico, in condizioni di parità, dovranno adoperarsi per ricercare, individuare e acquisire la prova, davanti ad un giudice terzo e imparziale e dunque super partes.
In tal senso si afferma la centralità del dibattimento ed un principio di civiltà giuridica riassunto dal brocardo latino di origine illuministica : nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali, secondo cui una persona non può essere condannata senza un regolare processo, avvalendosi degli strumenti necessari ed utili per esercitare pienamente il suo diritto alla difesa.
Questa è la cornice entro cui si inserisce un istituto processuale di portata nazionale et internazionale, la cross- examination.
Nell’ ordinamento interno la cross- examination rappresenta uno dei principali mezzi di acquisizione della prova testimoniale nell’ambito del processo penale, invero nel mondo anglosassone tale termine indica esclusivamente la fase corrispondente al nostro controesame.
Essa è costituita dalle domande che le parti pongono a chi è chiamato a testimoniare e dalle loro rispettive risposte.
Tuttavia in Italia è del tutto assente una communis opinio su come condurre l’esame incrociato, ciò emerge anche effettuando una ricerca nei motori di ricerca giuridici.
In virtù di tale carenza è sorta l’iniziativa chiamata Laboratorio Permanente Esame e Controesame (LA.P.E.C. ) , l’associazione è nata a Siracusa, ed è costituita da avvocati e magistrati per la produzione di norme, prassi, regole comportamentali e deontologiche condivise circa le problematiche giuridiche connesse all’esame incrociato nel processo penale.
È noto che il fine ultimo del processo penale consiste nel raggiungimento di un determinato standard probatorio- id est, un livello di “certezza” o di “ alta probabilità” dei fatti ricostruiti, beyond a reasonable doubt .
Per avvicinarsi il più possibile alla verità processuale è necessario formulare le domande da porre seguendo delle particolari regole, ed in questi termini si parla di “ arte di porre domande”.
Innumerevoli sono le variabili circa la possibile formulazione di una domanda, tenendo in considerazione l’esistenza di più fattori, infatti colui che formula la domanda non deve considerare esclusivamente il contesto in cui essa viene posta e gli obiettivi che si vogliono perseguire, bensì la persona a cui le domande sono direttamente rivolte, per meglio valutare ogni possibile percezione dei fatti.
Un’efficace cross- examination deve necessariamente basarsi anche su tre aspetti di natura extra-giuridica, la psicologia della comunicazione interpersonale, la psicologia della sincerità e della menzogna e la psicologia della testimonianza.
Ciascuno dei soggetti durante l’esame incrociato avrà un proprio scopo da raggiungere, cioè il convincimento del giudice.

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L’incidente probatorio atipico. L’attuale assetto dell’istituto e le possibili prospettive di cambiamento

L’incidente probatorio atipico. L’attuale assetto dell’istituto e le possibili prospettive di cambiamento

Relatore: Prof. Sergio Lorusso

Ateneo: Università degli Studi di Bari

Anno Accademico: 2013/ 2014

Materia: Diritto processuale penale

Autore: Antonio Covella <antcov89@hotmail.it>

Pubblichiamo il capitolo conclusivo della tesi dal titolo:

L’incidente probatorio atipico. L’attuale assetto dell’istituto e le possibili prospettive di cambiamento
1. Come si presenta l’istituto oggi: le occasioni mancate con la ratifica della Convenzione di Lanzarote – 2. Nuove prospettive di riforma

Come si presenta l’istituto oggi: le occasioni mancate con la
ratifica della Convenzione di Lanzarote
L’incidente probatorio atipico, è stato descritto come quel particolare istituto processuale che permette l’assunzione anticipata della testimonianza del soggetto c.d. vulnerabile, in particolar modo il minorenne, nell’ambito di un procedimento penale per delitti di natura sessuale. Tale meccanismo processuale “atipico” è descritto nell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., che ne prevede l’attivazione, su richiesta del pubblico ministero o della persona sottoposta alle indagini, allorchè si debba procedere, nell’ambito di fattispecie delittuose tassativamente elencate nell’articolo di legge stesso, all’assunzione della testimonianza di un minorenne o della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1 dell’art. 392 c.p.p.. Il comma 1-bis è stato introdotto dalla legge n. 66 del 19963, ma la sua attuale formulazione deriva dai successivi e numerosi interventi legislativi in materia4, che ne hanno ampliato l’ambito operativo, anche sulla spinta di “indicazioni” sovranazionali, determinando una disciplina che, però, non può certamente definirsi organica.

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La violazione delle regole antitrust ed il risarcimento del danno subìto dai consumatori: il “private enforcement”

La violazione delle regole antitrust ed il risarcimento del danno subìto dai consumatori: il “private enforcement”

Relatore: Prof.ssa Rosanna De Meo

Ateneo: Università degli Studi di Bari

Anno Accademico: 2014/ 2015

Materia: Diritto Civile

Autore: De Palma Alberto (Trani, 7/08/1987 – albyerto87@hotmail.it)

Pubblichiamo il capitolo introduttivo della tesi dal titolo: La violazione delle regole antitrust ed il risarcimento del danno subìto dai consumatori: il “private enforcement”

Negli ultimi anni il tema del benessere dei consumatori in rapporto con la disciplina della concorrenza è stato al centro di numerosi dibattiti. Ci si è chiesti se la due policies possano essere considerate complementari: se rappresentino, in realtà, due momenti di un’unica forma di tutela; o se, addirittura, non siano discipline tra loro configgenti.
Per capire se tutela dei consumatori e tutela della concorrenza perseguono finalità convergenti o meno, bisognerebbe prima comprendere quali sono effettivamente gli oggetti delle rispettive tutele. Ma è ormai opinione consolidata che le norme sulla concorrenza non devono perseguire solo il fine della protezione dei concorrenti ma devono tendere alla tutela del processo competitivo in modo da garantire anche il benessere dei consumatori.
In tal caso, tutela della concorrenza e consumer interest non sono in conflitto,anzi, condividono un fine comune.

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