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JOBS ACT, quando la riforma del lavoro parte dal licenziamento

JOBS ACT, quando la riforma del lavoro parte dal licenziamento

di Sara Rescigno 

Art. 18, cronaca di un’ eutanasia annunciata.

La Riforma del lavoro fortemente voluta dal Governo Renzi e meglio nota sotto il nome di Jobs Act, ha catalizzato il dibattito politico degli ultimi mesi, suscitando forti polemiche da parte dei sindacati e dell’ala di minoranza della stesso Pd in merito, tra le altre, all’opportunità di una revisione delle tutele apprestate al lavoratore in caso di licenziamento illegittimo previste dall’art. 18 dello Statuto dei Lavoratori, l. 20 maggio 1970, n. 300, simbolo della lotta sindacale e da sempre vero e proprio totem della sinistra italiana. Se è vero che con lo Statuto la Costituzione varcò per la prima volta i cancelli delle fabbriche, nel silenzio generale oggi ne sta uscendo essendo ormai chiaro che nel bilanciamento tra libertà di iniziativa economica e diritto al lavoro chi ne esce sconfitta è la dignità del lavoratore.

L’iter di approvazione del Jobs Act è giunto al termine con l’emanazione della legge delega del 10 dicembre 2014, n. 183 alla quale hanno fatto seguito ad oggi due decreti attuativi:

–       il D.lgs. 4 marzo 2015, n. 22 recante Disposizioni per il riordino della normativa in materia di ammortizzatori sociali in caso di disoccupazione involontaria e di ricollocazione dei lavoratori disoccupati”;

–       il D.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 recante Disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti”.

Nelle more dell’emanazione dello “Schema di decreto legislativo recante il testo organico delle tipologie contrattuali e la revisione della disciplina delle mansioni” che dovrebbe portare al superamento delle tipologie contrattuali del co.co.co e co.co.pro mediante la loro sussunzione sotto la fattispecie del lavoro subordinato e operare una vera e propria rivoluzione copernicana ammettendo la mobilità verticale verso il basso (demansionamento), le principali novità apportate dalla riforma al mercato del lavoro restano sicuramente quelle contenute nel d.lgs. 23/2015.

Il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti (in GU, 6 marzo 2015, n. 54) ha infatti profondamente riformato la normativa in materia di licenziamenti individuali e collettivi trasformando la tutela reale, quella reintegratoria, da regola ad eccezione al fine di favorire una maggiore flessibilità in entrata e in uscita e “promuovere, in coerenza con le indicazioni europee, il contratto a tempo indeterminato come forma privilegiata di contratto di lavoro rendendolo più conveniente rispetto agli altri tipi di contratto in termini di oneri diretti e indiretti”.

 

A chi si applica il contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti.

La nuova tipologia contrattuale del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti trova applicazione in caso di licenziamento illegittimo di operai, impiegati e quadri (esclusi i dirigenti) del settore privato, a partire dal 7 marzo 2015 quando si tratti di:

  • Lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto;
  • Lavoratori assunti prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo qualora a seguito di nuove assunzioni a tempo indeterminato il datore di lavoro integri il requisito occupazionale all’articolo 18, ottavo e nono comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300 (articolo 1, comma 2);
  • organizzazioni di tendenza quali partiti, sindacati ecc. (articolo 9, comma 2).

La tutela prevista dal contratto a tutele crescenti si applica anche alla piccole imprese fino a 15 dipendenti. Infatti, ai sensi dell’art. 9 del d.lgs., ove il datore di lavoro non raggiunga i requisiti dimensionali di cui all’articolo 18, ottavo e nono comma, della legge n. 300 del 1970, non si applica l’articolo 3, comma 2 (licenziamenti disciplinari in cui sia accertata “direttamente l`insussistenza del fatto materiale contestato”) e l’ammontare delle indennità e degli importi previsti dall’articolo 3, comma 1 (licenziamenti privi di giustificato motivo oggettivo, soggettivo o giusta causa), dall’articolo 4, comma 1 (vizi formali e procedurali) e dall’articolo 6, comma 1 (conciliazione), è dimezzato e non può in ogni caso superare il limite di sei mensilità.

Regime di tutela applicabile in caso di licenziamento illegittimo.

Licenziamento discriminatorio, nullo e inefficace.

Il giudice qualora dichiari il licenziamento nullo, perché discriminatorio o riconducibile alle altre ipotesi di nullità espressamente previste dalla legge (ad es. art. 54 del D.lgs. n. 151/2001; art. 35 del D.lgs. n. 198/2006; quando sia determinato da motivo illecito ai sensi dell’art. 1345 c.c.), inefficace in quanto intimato in forma orale (art. 2 legge n. 604/1966) o viziato da difetto giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro indipendentemente dal motivo formalmente addotto. A seguito dell’ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non abbia ripreso servizio entro trenta giorni dall’invito del datore di lavoro, salvo il caso in cui abbia richiesto l’indennità di cui al terzo comma del presente articolo. Il giudice condanna inoltre il datore di lavoro al pagamento di un’ indennità a titolo di risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata accertata la nullità e l’inefficacia, commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR e corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative.

L’indennità non potrà in nessun caso essere inferiore a 5 mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR. Il datore di lavoro è condannato, altresì, per il medesimo periodo, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

Fermo restando il diritto al risarcimento del danno come previsto all’art. 2, comma 2 del d.lgs., al lavoratore è riconosciuta la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro, un’indennità pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, non assoggettata a contribuzione previdenziale, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro.

La richiesta dell’indennità sostitutiva alla reintegrazione deve essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla predetta comunicazione. Ai sensi dell’articolo 2, 4 co., la disciplina dettata per le ipotesi di licenziamento discriminatorio, nullo o inefficace trova applicazione anche nelle ipotesi in cui il giudice accerti il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore.

La tutela è accordata, come nella normativa preesistente, ai lavoratori dipendenti, a prescindere dai limiti dimensionali dell’impresa.

Licenziamento per giustificato motivo e giusta causa.

In conformità con quanto previsto dai criteri di delega, quando non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (dovuto a ragioni economiche) o per giustificato motivo soggettivo (gravi inadempimenti) o giusta causa (motivi disciplinari), il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento, condannando il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contributo previdenziale, di importo pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio.

In nessun caso l’indennità potrà essere inferiore a 4 o superiore a 24 mensilità.

Solo nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia DIRETTAMENTE dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore (si ha un’inversione dell’onere della prova, spettando al lavoratore provare l’insussistenza del fatto materiale contestato), rispetto al quale giudizio resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento (il giudice potrà solo limitarsi a verificare se il fatto sussiste oppure no), il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative (“aliunde perceptum”), nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro (“aliunde percipiendum”) ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lett. c, del decreto legislativo 21 aprile 2000, n. 181 (il quale sanziona con la “perdita dello stato di disoccupazione  il rifiuto senza giustificato motivo di una congrua offerta di lavoro a tempo pieno ed indeterminato o determinato o di lavoro temporaneo ai sensi della legge 24 giugno 1997, n. 196, nell’ambito dei bacini, distanza dal domicilio e tempi di trasporto con mezzi pubblici, stabiliti dalle Regioni”).

In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.

Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione.

Al lavoratore è attribuita la facoltà di cui all’articolo 2, comma 3 del d.lgs., potendo richiedere in sostituzione del reintegro un’indennità pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, la cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoro, e che non è assoggettata a contribuzione previdenziale. Al licenziamento dei lavoratori di cui all’articolo 1 non trova applicazione l’articolo 7 della legge n. 604 del 1966.

Vizi formali e procedurali e revoca del licenziamento.

I vizi tutelati dall’articolo 4 del d.lgs. del 4 marzo 2015, n. 23 sono due:

  • l’omessa motivazione del recesso, in violazione di quanto prescritto dall’art. 2, comma 2, della legge n. 604 del 1966;
  • la violazione degli oneri procedurali prescritti dall’articolo 7 della legge n. 300 del 1970 in tema di licenziamenti disciplinari.

 

Quando il licenziamento è intimato con violazione del requisito di motivazione o della procedura di cui all’articolo 7 della legge n. 300 del 1970, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a 1 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 2 e non superiore a 12 mensilità, a meno che il giudice, sulla base della domanda del lavoratore, accerti la sussistenza dei presupposti per l’applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e 3 del presente decreto.

In caso di revoca del licenziamento, che deve essere effettuata entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione al datore di lavoro dell’impugnazione del medesimo, il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di continuità, con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel periodo precedente alla revoca, e non trovano applicazione i regimi sanzionatori previsti dal d.lgs. n. 23.

Licenziamento collettivo.

In caso di licenziamento collettivo ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, intimato senza l’osservanza della forma scritta, si applica il regime sanzionatorio di cui all’articolo 2 del suddetto decreto. In caso di violazione delle procedure richiamate all’articolo 4, comma 12, o dei criteri di scelta di cui all’art. 5, comma 1, della legge n. 233 del 1991, si applica il regime di cui all’articolo 3, comma 1.

I licenziamenti collettivi, disciplinati dalla Legge 223/1991, si verificano quando un’impresa con più di 15 dipendenti decide di licenziare cinque lavoratori nell’arco di almeno 120 giorni.

La citata legge prevede una rigida e dettagliata procedura: l’obbligo di iniziare con una comunicazione scritta nella quale siano indicati il numero degli esuberi, le ragioni che li rendono necessari e i motivi che impediscono il ricorso a soluzioni alternative, l’iter di negoziazione, prima tra azienda e sindacato, poi, se non si trova un accordo, con le istituzioni, con un tavolo in Regione o al ministero del Lavoro.

Se anche solo una di queste condizioni non viene rispettata, in capo al datore di lavoro sorge l’obbligo di reintegrare immediatamente il lavoratore e di corrispondergli un risarcimento pari alle retribuzioni che avrebbe percepito a far data dal licenziamento.

Tale procedura tuttavia, non si applica ai nuovi assunti, i quali, proprio in virtù del Jobs Act, laddove dovessero essere oggetto di licenziamento collettivo in violazione delle suesposte disposizioni non potranno essere reintegrati ma solo indennizzati.

Solo e soltanto nel caso in cui il datore proceda a licenziamento con comunicazione orale e non scritta (oltre all’ipotesi in cui il licenziamento sia discriminatorio), il nuovo assunto con contratto a tutele crescenti si vedrà reintegrato nel posto di lavoro.

Offerta di conciliazione.

L’articolo 6 del d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, introduce una modalità di conciliazione volontaria “agevolata” per la risoluzione stragiudiziale delle controversie sui licenziamenti illegittimi (utilizzabile da tutte le aziende a prescindere dal numero di dipendenti e per tutte le tipologie di licenziamento), che consente al datore di lavoro di evitare il ricorso in giudizio offrendo al lavoratore una somma predeterminata in modo certo, non imponibile ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche e non assoggettata a contribuzione previdenziale. Si precisa che eventuali somme pattuite in sede conciliativa a chiusura di ogni altra pendenza derivante dal rapporto di lavoro restano assoggettate al regime fiscale ordinario.

Resta ferma la possibilità per le parti di addivenire a ogni altra modalità di conciliazione prevista dalla legge.

La conciliazione volontaria agevolata trova applicazione nei confronti:

  • dei lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato a tutele crescenti;
  • dei lavoratori assunti in precedenza nelle aziende che dopo l’entrata in vigore del decreto delegato supereranno la soglia dei 15 dipendenti ( si ricorda che in questa ipotesi, le norme del suddetto d.lgs., compresa la nuova conciliazione, trovano applicazione anche per i vecchi assunti).

Ai sensi del suddetto articolo, in caso di licenziamento dei lavoratori di cui all’articolo 1, al fine di evitare il giudizio e ferma restando la possibilità per le parti di addivenire a ogni altra modalità di conciliazione prevista dalla legge, il datore di lavoro può offrire al lavoratore, entro i termini di impugnazione stragiudiziale del licenziamento (= 60 giorni dalla ricezione da parte del lavoratore della comunicazione in forma scritta del recesso) e in una delle sedi di cui all’articolo 2113, comma 4, del codice civile, e all’articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, un importo che non costituisce reddito imponibile ai fini dell’imposta sul reddito delle persone fisiche e non è assoggettato a contribuzione previdenziale, di ammontare pari a 1 mensilità della retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a due e non superiore a diciotto mensilità, mediante consegna al lavoratore di un assegno circolare.

L’accettazione dell’assegno in tale sede da parte del lavoratore comporta l’estinzione del rapporto alla data del licenziamento e la rinuncia alla impugnazione del licenziamento anche qualora il lavoratore l’abbia già proposta. Le eventuali ulteriori somme pattuite nella stessa sede conciliativa a chiusura di ogni altra pendenza derivante dal rapporto di lavoro sono soggette al regime fiscale ordinario.

Al lavoratore licenziato, trattandosi a tutti gli effetti di licenziamento, oltre alla somma non soggetta ad imposte, è riconosciuto l’accesso agli strumenti di sostegno al reddito per la disoccupazione involontaria (NASpI).

Il datore di lavoro entro 65 giorni dalla cessazione del rapporto di lavoro deve effettuare un’ulteriore comunicazione obbligatoria telematica di cessazione indicando l’avvenuta o la non avvenuta conciliazione di cui al comma 1.

Per omessa comunicazione si applicherà, per ogni lavoratore, la sanzione amministrativa da 100 a 500 euro.

Importante rilevare come la conciliazione obbligatoria preventiva non troverà applicazione in caso di licenziamento dei lavoratori in regime di tutele crescenti. Al licenziamento dei lavoratori assunti con contratto a tutele crescenti, non si applica dunque la procedura conciliativa obbligatoria presso la Direzione territoriale del lavoro (Dtl), prevista dalla legge Fornero (legge n. 92/2012) in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo per le aziende con più di 15 dipendenti.

Se il datore di lavoro occupa meno di 15 dipendenti , la somma offerta in conciliazione al lavoratore, ai sensi dell’art. 9, comma 1, del decreto delegato, è dimezzata per cui a seguito di accettazione dell’offerta di conciliazione il datore di lavoro avrà come limite massimo non superabile quello di 6 mensilità, mentre come criterio di calcolo determinerà una indennità pari a mezza mensilità dell’ultima retribuzione per ogni anno di servizio, col limite minimo pari a una mensilità per l’offerta di conciliazione.

Ma dove sono le tutele crescenti?

Mentre l’originario disegno di legge delega (AS n. 1428 del 2014) prevedeva solo in via eventuale la possibilità di introdurre ulteriori tipologie “espressamente volte a favorire l’inserimento nel mondo del lavoro con tutele crescenti per i lavoratori coinvolti” e nei salotti tv della politica si preannunciava una tutela compressa per i primi anni che poi sarebbe stata dilatata ai sensi dell’art. 18 dello Statuto, il decreto attuativo n. 23 ha trasformato ciò che in origine doveva essere un sottotipo contrattuale volto a promuovere l’inserimento nel mondo del lavoro a scapito di una temporanea compressione dei diritti, in una nuova tipologia contrattuale, sostitutiva a tutti gli effetti di quella prevista dall’art. 2094 c.c., applicabile nel settore privato indistintamente a tutti i nuovi assunti a partire dal 7 marzo 2015 e caratterizzata da una riduzione permanente delle tutele in caso di licenziamento illegittimo.

Ciò che cresce quindi non sono le tutele, ma la libertà di licenziare del datore di lavoro a fronte di un’indennità che in ragione del suo carattere certo e determinabile ex ante da un lato riduce al minimo la discrezionalità del giudice e dall’altro rende del tutto irrilevante l’efficacia deterrente della “sanzione” in contrasto con quanto richiesto dal diritto internazionale e dell’UE (“The text specifies, moreover, that when compensation is paid it should be “adequate” – Comitato OIL nel General Survey on protection against dismissal, 1995, par.219 interpretando l’art.10 della Convenzione 158, l’indennizzo deve essere “of a high enough level to dissuade the employer and make good the damage suffered by the employee” – Council of Europe, Digest of the case law of the European Committee of Social Rights, 1 September 2008, 154).

Censure di legittimità costituzionale potrebbero poi essere mosse in relazione alla violazione del principio di eguaglianza/ragionevolezza sancito dall’ art. 3 della Cost, ossia del dovere di disciplinare in modo eguale situazioni uguali ed in modo diverso quelle differenti. Il d.lgs. n. 23/2015 segna infatti una spaccatura netta tra lavoratori di serie A (quelli della P.A. non interessati dal contratto a tutele crescenti) e lavoratori di serie B (quelli del settore privato) e con riferimento a questi ultimi crea una terza categoria, quella dei lavoratori di serie C, assunti dopo il 7 marzo e per questo reintegrati solo in casi di licenziamento discriminatorio, nullo o inefficace.

Se è vero come sosteneva Baldwin che “a good job not only has to pay well, it also has to offer hope”, il contratto a tutele crescenti priva il lavoratore proprio della speranza catapultandolo in uno stato di incertezza e stabile precarietà.