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La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

La nullità dell’accordo gravemente iniquo di cui all’art. 7 del d.lgs. n. 231 del 2002

 

Il problema del ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali, specie quelli della P.A. alle imprese in settori nevralgici come la sanità e i lavori pubblici (che toccano quote di 8-9 mesi di ritardo secondo la Associazione nazionale costruttori edili), si era imposto già agli inizi degli anni ’90 come ostacolo alla crescita delle stesse, come freno allo sviluppo e alla intensificazione dei rapporti commerciali transfrontalieri, nonché come fonte di distorsione della concorrenza.

Il fenomeno mette sempre più a rischio la sopravvivenza stessa di molte imprese. Infatti, in base alla elaborazione realizzata dall’ufficio studi CGIA (Associazione artigiani e piccole imprese) sulla periodica indagine condotta a livello europeo da Intrum Iustitia, 3,4 milioni di imprese (circa il 76 % del totale nazionale) soffrono di problemi di liquidità riconducibili al ritardo nei pagamenti, 1,7 milioni di imprese (39 %) segnalano che a causa di questa criticità non hanno potuto effettuare assunzioni, 900.000 aziende (20 %)  hanno preferito licenziare e, infine , 700.000 imprese (15 %) si trovano sull’orlo del fallimento.

In un epoca dominata dalle potenzialità del contratto nel creare diritti ed obblighi, la prassi dimostra come sempre più frequentemente la grande impresa riesca ad imporre alla controparte più debole, delle clausole o delle condizioni contrattuali squilibrate, abusando della propria forza contrattual-economica, cosicché la stessa vede compromessa la propria di autonomia negoziale e il proprio potere di contrattazione.
Ecco che, nel ripensare oggi il contratto, si avverte come la sua evoluzione sia il frutto del diritto vivente, ed esso non sia più un luogo in cui le parti collaborano pacificamente per uno scopo comune (gioco cooperativo), ma emerge una visione del contratto che spezza l’orizzonte della cooperazione e recupera la natura antagonista del rapporto.

Si riconosce allora che laddove non vi sia potere perché il soggetto si trova nell’alternativa del prendere o del lasciare (concretamente, o accetta l’accordo iniquo o opta per il naufragio certo della sua attività, fallimento), sorge l’esigenza di tutela da parte dell’ordinamento.

Lo Stato che sancisce la nullità della clausola iniqua apparentemente opera contro-mercantilmente, giacché aggredisce quella che è pur sempre una volontà formatasi sul mercato, tuttavia sostanzialmente opera filo-mercantilmente, in quanto aggredisce il mercato proprio laddove esso non funziona in modo adeguato.
In altri termini, non è la libertà contrattuale in sé ad essere combattuta, bensì l’abuso della stessa. La disparità di potere nella contrattazione nel mondo dei contratti del mercato, è una caratteristica fisiologica dello stesso. Non sarà così lo squilibrio di forze e di poteri in sé ad essere represso, bensì l’utilizzo distorto dello stesso per raggiungere scopi che avvantaggiano eccessivamente una parte a discapito dei sacrifici che è costretta a subire l’altra parte.

Allo stesso modo lo scopo è quello di eliminare le lungaggini nei tempi di pagamento e ricondurre le deroghe delle parti nei binari della correttezza e della sostenibilità. Punto di arrivo è l’accertamento ex post in sede contenziosa della legittimità assiologia della deroga, questo perché l’inderogabilità assoluta della disciplina potrebbe rivelarsi più un danno che un vantaggio in tutti quei casi in cui l’impresa creditorie voglia agevolare un proprio cliente.

Oggi grazie alla normativa sui ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali, l’individuazione del contraente debole con riferimento esclusivo alla figura del consumatore si ritiene oramai superata, e si è fatta strada l’immagine del contraente protagonista di una contrattazione terza, autore di un’asimmetria così particolare da richiedere un approccio differenziato.

La nullità di cui all’art. 7 del d.lgs. 9 ottobre 231/2002 così come modificato dal d. lgs. 31 ottobre 192/2012 e successivamente integrato dalla l. 161/2014, è prevista proprio a tutela del divieto dell’abuso della libertà contrattuale.
Se nella direttiva del 2000/35/CE (al 16° e 19° Considerando) veniva affermato che lo scopo della stessa era quello di proibire l’abuso della libertà contrattuale in danno del creditore, nella versione italiana tale concetto viene sostituito nel testo del decreto col concetto di iniquità della clausola.

Si intende gravemente iniquo l’accordo che contiene condizioni che chiaramente danneggiano il creditore e avvantaggiano il debitore e che il debitore è riuscito ad imporre al creditore abusando del proprio potere. Dunque l’accordo dovrà arrecare un danno significativo al creditore e dev’essere privo di una giustificazione razionale ed oggettivamente riscontrabile. L’iniquità è grave non tanto quando le posizioni dei due soggetti sono diverse, il che è fisiologico nel mercato, ma quando tale diversità è stata sfruttata da una parte in danno dell’altra, producendo un uso patologico e distorto dell’autonomia negoziale. Per tali ragioni, assistiamo ad una rivalutazione del concetto di autonomia contrattuale la quale viene sottoposta al vaglio dell’interprete in sede correttiva e riequilibratrice ove configuri un esercizio della stessa in termini di abuso.

Il 1° comma dell’art. 7 identifica i confini degli accordi derogatori in modo decisamente più preciso rispetto alla sua versione originaria, statuendo che sono nulle, se gravemente inique in danno del creditore:

1) le clausole relative al termine di pagamento;

2) quelle relative al saggio di interessi;

3) quelle relative al risarcimento dei costi di recupero.

Inoltre, si applicano gli artt. 1339 e 1419,2° c.c.

Il legislatore italiano al 1° comma dell’art. 7 ha dunque tradotto la previsione della inefficacia prevista dalla direttiva del 2000 con una sanzione più grave, cioè la nullità dell’accordo gravemente iniquo. Infatti in un primo momento, la derogabilità della disciplina e la conseguente impossibilità di ricondurla allo schema della norma imperativa, impedisce di fondare sull’art. 1418 c.c. la qualificazione della nullità di cui all’art 7. I primi commentatori per questo motivo preferirono parlare di inefficacia delle clausole gravemente inique, ma quasi la totalità dei successivi preferì replicare la scelta per la nullità della clausola gravemente iniqua in linea con la disciplina prevista a tutela del consumatore.
L’accertamento della grave iniquità, principale segno dell’abuso della libertà contrattuale subito dal creditore, oggi è reso più agevole grazie ad un allargamento delle circostanze che il giudice può tener conto nella “fase destruens” (o giudizio di nullità). Il 2° comma dell’art. 7 infatti dispone che il giudice dichiara la nullità’ (su istanza di parte o d’ufficio), avendo riguardo di tutte le circostanze del caso, tra cui:

1) il grave scostamento della prassi commerciale in contrasto col principio di buona fede e correttezza (il richiamo alla buona fede e alla correttezza costituisce un grande incentivo ed aiuto per l’interprete in merito alla valutazione se lo scostamento dalla prassi commerciale sia stato corretto o meno, dunque se realizzi un abuso o meno che meriterà di essere represso con la sanzione della nullità);

2) la natura della merce o del servizio oggetto del contratto;

3) l’esistenza di motivi oggettivi per derogare al saggio di interesse moratorio, al termine di pagamento o all’importo forfettario di 40 euro a titolo di risarcimento del danno per i costi di recupero.

L’art. 7 ai commi 3° e 4° dispone rispettivamente che:

  1. a) si considera gravemente iniqua la clausola che esclude l’applicazione di interessi di mora. non e’ ammessa la prova contraria;
  2. b) si presume gravemente iniqua la clausola che esclude il risarcimento per i costi du recupero.

Il legislatore introduce rispettivamente una presunzione assoluta ed una relativa di iniquità, le quali sembrano avere l’effetto di impedire l’estensione del meccanismo presuntivo a tutte le altre clausole derogatorie in genere, per limitarlo soltanto a queste due.

Infine al 5° comma l’art. 7 afferma che nei contratti tra imprese e PP. AA. sono nulle tutte quelle clausole che hanno ad oggetto la predeterminazione o la modifica della data di ricevimento della fattura. la nullità può essere dichiarata d’ufficio.

L’art. 7 nella sua versione originaria prevedeva che il giudice dopo aver dichiarato la nullità dell’accordo, era chiamato ad una scelta fra due alternative nella “fase costruens”: a) sostituire la clausola nulla con l’applicazione delle disposizioni legali;

  1. b) ricostruire il regolamento contrattuale, riconducendo ad equita’ il contenuto dell’accordo stesso.

Praticamente spettava al giudice decidere e valutare quando e se le disposizioni legali potevano colmare o meno la lacuna del regolamento contrattuale in modo più efficace della riconduzione del contenuto dell’accordo ad equità.
L’intervento cogente dell’equità non serviva per colmare una lacuna originaria ma una lacuna successiva provocata dal contrasto tra le clausole contrattuali e quelle legali (integrazione sostitutiva).

Operava, dunque, un meccanismo di integrazione giudiziale secondo equità ex art. 1374 c.c. (“il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, gli usi e l’equità”) che faceva dell’equità appunto il parametro correttivo e suppletivo di riferimento cui creare e inserire la norma del caso concreto.

L’antecedente storico nel c.c. si ritrova nell’art. 1384 in merito alla riduzione della penale eccessiva, laddove il legislatore dispone che “la penale può essere diminuita equamente dal giudice se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte, o se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto riguardo all’interesse del creditore all’adempimento”. Insomma, l’equità diventa limite dell’autonomia privata e strumento del giudice per ricercare un nuovo punto di equilibrio del contratto (in altri termini, il giudice è chiamato ad operare un vero e proprio potere correttivo della autonomia privata) .

Il potere ortopedico del giudice tuttavia scompare dal nuovo art. 7 e, alla disposizione che sanziona la nullità delle clausole derogatorie gravemente inique, si affianca l’evocazione esplicita degli artt. 1339 c.c. (per cui “le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge o da norme corporative, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”) e 1419, 2° comma c.c. (per cui “la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”).
Questo perché l’attribuzione all’equità di porsi a presidio del regolamento contrattuale al pari delle norme imperative, rischierebbe di invadere l’ambito di incidenza riservato (specie a livello interpretativo) alla buona fede, di per sé fonte produttiva di obblighi. Pertanto, sembrerebbe più opportuno parlare, da un lato, di un collegamento tra la buona fede e l’equità all’insegna della prevalenza della prima sulla seconda; dall’altro, di un equità che interviene solo quando la legge la chiama ad operare e, solo se la legge e gli altri usi (normativi) manchino.
Il giudice pone in essere oggi una vera e propria sostituzione della clausola concordata dalle parti con la relativa disposizione legale, la quale ben deve attagliarsi al caso di specie, integrando il contratto proprio laddove mal funziona oppure sia lacunoso.  Opera un meccanismo di integrazione cogente del contratto per cui la disciplina legale si applica in sostituzione di quella convenzionale (e non suppletivo, in quanto in tale caso le parti nulla prevedono in merito ad una determinata ipotesi, come ad es. l’art. 1774 c.c. per cui “salvo diversa convenzione, la restituzione della cosa deve farsi nel luogo in cui doveva essere custodita”), e un meccanismo di nullità parziale testuale ex art. 1419, 2° c.c.

La scelta della nullità parziale, da un lato, consente di evitare che l’accordo gravemente iniquo caduchi l’intero contratto (ciò potrebbe rivelarsi anche uno svantaggio per il creditore), dall’altro, ricorda il meccanismo di nullità di protezione posto a tutela del consumatore contraente debole di cui all’art. 36 del cod. cons. (d. lgs. 206/2005).

Dunque, se la nullità di cui all’art. 36 cod. cons. è una nullità relativa di protezione posta a tutela del consumatore, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio anche d’ufficio dal giudice, che tipo di nullità è quella dell’art. 7 ?
Oggi, in linea con la ratio della normativa in esame e con la disciplina consumeristica, si propende per la nullità relativa. Così il creditore sembrerebbe l’unico che potrebbe avere interesse ad evocare il vizio delle singole pattuizioni, l’unico a cui spetterebbe la legittimazione ad agire per l’azione di nullità (questo anche se la norma nulla dispone al riguardo).

Il problema aperto, invece, rimane che le disposizioni destinate ad integrare la lacuna creatasi nel regolamento contrattuale nella disciplina sui ritardati pagamento non hanno natura imperativa, bensì dispositiva. Allora, se da una parte tali disposizioni potrebbero essere considerate semi imperative o semi dispositive, mostrando una malcelata forza cogente capace di integrare la lacuna creatasi con la caduta della deroga pattizia, dall’altra non potrebbe pagarne la distinzione storica fra norme imperative e dispositive.

In ultima analisi, la disciplina sui ritardati pagamenti è stata oggetto di un ulteriore importante modifica ad opera della Legge europea 2013-bis, ossia la L. 161/2014.
In particolare il suo art. 24,3° lett. b) ha aggiunto l’art. 7-bis rubricato “Prassi inique” prevedendo il risarcimento del danno che si aggiunge alla comminatoria di nullità della clausola gravemente iniqua in danno del creditore.
In altri termini, le prassi relative al termine di pagamento, al saggio di interessi moratori, al risarcimento dei costi di recupero, se gravemente iniqui in danno del creditore danno diritto al risarcimento del danno.

La prova del creditore si risolve nella dimostrazione della reiterata esecuzione di rapporti obbligatori in modo contrario ai valori dalla disciplina sui ritardi di pagamento. Il diritto al risarcimento del danno sorge in capo al creditore soltanto se manca una clausola, in quanto ove vi fosse sarebbe impossibile capire come la stessa pattuizione possa essere senza effetti perché iniqua e dare diritto al risarcimento del danno, cioè al sorgere di un rapporto obbligatorio di tipo risarcitorio.
Dott. Roberto Sgaramella

Tesista Prof. Volpe

Il sinistro stradale avviene in Italia e i danneggiati risiedono in un altro Paese dell’Unione Europea quale legge è applicabile?

Il sinistro stradale avviene in Italia e i danneggiati risiedono in un altro Paese dell’Unione Europea quale legge è applicabile?

Corte di Giustizia UE, Sez. IV, sentenza n.C-350/14; depositata il 10 dicembre 2015

La sentenza in commento verte sull’interpretazione del Regolamento (CE) n. 864/2007.
Nella vicenda in esame un cittadino straniero rimane coinvolto in un sinistro stradale in Italia e chiede, pertanto, alla compagnia di assicurazioni italiana il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, a causa del decesso della propria figlia nell’incidente in oggetto.
Nel merito il Tribunale di Trieste con ordinanza del 10 luglio 2014 sospende il giudizio e rimette la questione dinanzi alla Corte di Giustizia Europea sulla corretta interpretazione del Regolamento (CE) n. 864/2007.
Preliminarmente giova rilevare che la voce di danno ricomprende in sé ogni conseguenza derivante dal sinistro stradale e, quindi, dal fatto illecito, indipendentemente dal luogo ove si è verificato l’incidente, il quale ha determinato lesioni sia patrimoniali sia non patrimoniali alla sfera personale dell’individuo, poiché occorre considerare il c.d. danno diretto.
In tale prospettiva ai sensi dell’articolo 17 del Regolamento (CE) n. 864/2007 si individua la competenza nel luogo ove il sinistro stradale è avvenuto.
Ciò posto, la normativa applicabile deve essere individuata sulle predette circostanze, a prescindere dalla Nazione in cui potrebbero verificarsi conseguenze indirette.
Ne consegue che, secondo tale impostazione, risulta possibile individuare la legge applicabile seguendo la traccia di connessione derivante dal luogo della lesione subita sia alla sfera personale che patrimoniale del soggetto e non alle conseguenze indirette del sinistro stradale.
Il suddetto orientamento viene altresì confermato dall’articolo 15 del Regolamento citato, il quale sancisce la normativa applicabile, con riferimento ai soggetti legittimati al fine di agire giudizialmente per far valere il proprio diritto al risarcimento per i danni subiti dai congiunti della vittima.
All’uopo si evidenzia che il principio della lex loci delicti commissi rappresenta la soluzione di base in materia di obbligazioni extracontrattuali in quasi tutti gli Stati membri.
In conclusione, l’interpretazione resa dalla Corte di Giustizia Europea garantisce la tutela dei diritti civili attraverso l’applicazione di un medesimo ordinamento giuridico individuando la competenza nel luogo in cui si è verificato il danno diretto, al fine di evitare il rischio di uno scompattamento in più parti di leggi differenti di Stati diversi nell’ambito della preservazione degli interessi dei soggetti aventi diritto ad agire.

Dott. Paolo Iannone – info: lex.paoloiannone@gmail.com

Gare di Appalto nel settore dei Beni Culturali: chiarificazioni legislative

Gare di Appalto nel settore dei Beni Culturali: chiarificazioni legislative

di Annaida Mari

Il mese di maggio 2015 sarà sicuramente ricordato da molti per l’apertura dell’Expo a Milano e per la grande visibilità, che questo grande evento sta offrendo dal punto di vista turistico e culturale alla nostra nazione; allo stesso tempo però sarà difficile tralasciare e abbandonare il ricordo dei tanti scandali correlati a questo avvenimento. Varie ricerche su testate giornalistiche e online associano la parola “appalto” a quella dell’Expo, elencando tutta una serie di indagini ed interrogatori correlati a una cattiva gestione dell’amministrazione pubblica. Naturalmente, come in ogni grande manifestazione culturale, in grado di condividere innovazione, avanzamenti tecnologici, progetti architettonici e scoperte di grande ispirazione, la realizzazione e il compimento delle varie opere, viene spesso affidato tramite appalti pubblici.

Negli ultimi anni, il settore dei beni culturali ha notevolmente ampliato i processi di esternalizzazione dei servizi, come accadeva già per i settori economici, sostenendo una maggiore liberalizzazione dei mercati e favorendo un faticoso rientro del debito pubblico. Generalmente, la domanda di esternalizzazione è espressa da stazioni appaltante pubbliche, uffici delegati alle competenze del settore culturale. Risulta quindi di fondamentale importanza per chi lavora come operatore culturale conoscere la normativa italiana di riferimento che disciplina la gestione di un appalto e le sue modalità di liquidazione, e capire come si prepara una gara di appalto.

Il contratto d’appalto è definito dall’articolo 1655 del Codice Civile come il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro. Il Codice degli Appalti, all’Articolo 3, comma 6, fornisce una definizione più precisa, definendo gli appalti pubblici come quei contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicante e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l’esecuzione dei lavori, la fornitura dei prodotti e la prestazione dei servizi. La stipulazione del contratto può avvenire mediante scrittura privata, con atti firmati solo dalle parti, o tramite atto pubblico, in presenza del notaio. La disciplina vigente dei contratti e degli appalti pubblici, in attuazione delle Direttive Europee è normata dal Decreto legislativo 163 del 2006, Codice dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, e dal Decreto del Presidente della Repubblica 207/210, Regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei Contratti.

Il Codice degli Appalti prevede al comma 7 dell’Articolo 3, tre tipologie di appalto:

– di lavori: gli appalti che hanno per oggetto la progettazione, esecuzione di lavoro

– di forniture: gli appalti che hanno per oggetto l’acquisto di prodotti

– di servizi: gli appalti aventi per oggetto la prestazione di servizi

A prescindere dalla tipologia, sono tre le principali procedure di selezione ed affidamento di un appalto, che un operatore culturale deve conoscere per individuare a quale poter presentare l’offerta: la procedura aperta, che predispone un’apertura totale a tutti gli operatori interessati, la procedura ristretta, la quale prevede l’accesso mediante la procedura di interesse, prevedendo che tutti gli operatori interessati possono presentare domanda di partecipazione ma solo quelli invitati possono poi presentare offerta; la procedura negoziata, dove l’amministrazione consulta gli operatori economici prescelti e negozia con essi le condizioni dell’appalto. La Commissione Europea ha poi classificato diverse soglie di importo per scegliere tra le tre tipologie di procedure da adottare nell’affidamento di una gara di appalto, individuando: la procedura aperta per un importo maggiore della soglia comunitaria, pari a 5.186.000,00 Euro, la procedura aperta o ristretta per un importo compreso tra 100.000,00 Euro e la soglia comunitaria, la procedura negoziata per un importo inferiore a 100,000,00 Euro e il cottimo fiduciario per una somma inferiore ai 40.000,00 Euro.

E’ bene ricordare che devono ritenersi sotto soglia comunitaria i contratti per appalti e servizi inferiori a 130.000 euro (se aggiudicati da autorità governative) o a 200.000 euro (se affidati da altre pubbliche amministrazioni) ed i contratti per appalti di lavori di importo inferiore ad euro 5.000.000. Sono poi considerati egualmente sotto soglia gli appalti di servizi affidati da soggetti privati di valore inferiore a 193.000 euro. Secondo molti giuristi, la distinzione fra contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria e quelli di importo inferiore parrebbe corrispondere ad un riparto fra la potestà normativa comunitaria e quella nazionale: mentre i primi sarebbero disciplinati, in tutto od in parte, dal legislatore europeo, la normativa dei secondi sarebbe rimessa in massima parte alle scelte effettuate dagli ordinamenti nazionali. Prima dell’entrata in vigore del Codice, la materia degli appalti si rifaceva ad una disciplina formatasi attraverso una progressiva stratificazione, che ha generato una notevole difficoltà di comprensione, soprattutto a livello di gestione e amministrazione.

Generalmente, tutti i requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto vengono indicati nel bando di gara, atto amministrativo con il quale la Stazione Appaltante rende nota l’esistenza di una procedura ad evidenza pubblica e ne disciplina lo svolgimento. Le modalità di espletamento della gara vengono invece indicate nel disciplinare e una commissione, appositamente nominata, verifica tutta la documentazione amministrativa che comprova i requisiti dell’ente o dell’impresa culturale. La presentazione dell’offerta è vincolante per 180 giorni, in cui si verifica la documentazione amministrativa e si valutano le varie offerte; entro 60 giorni dall’aggiudicazione definitiva , ma non prima di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione ai controinteressati, si ha la stipula del contratto. A differenza della procedura aperta, nella procedura ristretta e negoziata, gli enti o le imprese culturali presentano una richiesta di invito per concorrere alla gara d’appalto e solo dopo esserci stato un sorteggio pubblico per l’individuazione dei candidati e una lettera d’invito ai sorteggiati, si procede con la presentazione delle offerte. Nella procedura negoziata, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, vi è poi una negoziazione individuale delle offerte, per adeguarle alle esigenze della stazione appaltante.

Nel settore dei beni culturali, i principali soggetti, ammessi alla partecipazione delle gare, sono costituiti da associazioni temporanee di concorrenti, società cooperative e imprese individuali e generalmente da consorzi, ossia organizzazioni unitarie e comuni, costituite da più imprenditori. Tra i principali requisiti che un soggetto deve possedere ci devono essere l’idoneità tecnica e finanziaria, la disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera e un organico medio annuo. Naturalmente, tutti i soggetti esecutori dei lavori devono essere qualificati da un’attestazione SOA, Società Organismo di Attestazione, che comprova la capacità dell’impresa di eseguire opere pubbliche di lavori con importo a base d’asta superiore ai 150.000 Euro. Le categorie di opere connesse alla SOA sono suddivise in due macroblocchi: Opere Generali, OG ed Opere Specializzate, OS. Ciascuna categoria possiede a sua volta otto classifiche in base all’importo dei lavorai relativi alla categoria stessa. La qualificazione in ciascuna categoria presuppone un’effettiva capacità operativa ed organizzativa dei fattori produttivi necessari alla completa esecuzione della lavorazione e in modo particolare, la categoria di opere specializzate prevede il possesso di tutte le specifiche abilitazioni tecniche ed amministrative previste dalle vigenti norme legislative e regolamentari. Per gli appalti inerenti i Beni Culturali, le principali categorie SOA sono:

– OG2: inerente il restauro e la manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela

– OG11: inerente gli impianti tecnologici

– OS2-A: inerente le superfici decorate di beni immobili del patrimonio culturale e beni culturali mobili di interesse storico, artistico, archeologico ed etnoantropologico

– OS25: inerente scavi archeologici

Per quanto riguarda invece il tipo di offerta che può essere fatta, questa varia in base alla tipologia del contratto di appalto. Per un contratto che prevede la liquidazione dell’opera “a corpo” o “a forfait”, ovvero una somma determinata fissa e invariabile rispetto all’opera nel suo complesso, indipendentemente dalle quantità effettivamente realizzate, il tipo di offerta può essere a prezzi unitari, valutata cioè sulla base di un elenco prezzi, oppure si può avere un ribasso sull’importo dei lavori. Invece per un appalto a misura, dove cioè il corrispettivo viene valutato in funzione delle quantità di ogni lavorazione effettivamente realizzate e del relativo prezzo unitario, il tipo di offerta può essere a ribasso sull’elenco prezzi a base gara o a prezzi unitari. Infine per gli appalti misti,a corpo e a misura, dove il prezzo è variabile, l’offerta è a prezzi unitari. I criteri di aggiudicazione dell’offerta vengono valutati economicamente o sulla base del prezzo più basso, in genere per gli appalti con importo superiore alla soglia comunitaria, o sulla base del prezzo più basso con esclusione delle offerte anomale, dove l’aggiudicazione avviene in favore dell’operatore economico che ha offerto il prezzo più vicino alla soglia di anomalia o in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in genere valutata su corrispettivi tecnici ed economici.

Dal primo giugno 2015, al fine di contrastare la corruzione sull’aggiudicazione dell’offerta negli appalti pubblici, entrerà anche in azione il Nucleo Speciale Anticorruzione che, inserito nei Reparti Speciali della Guardia di Finanza, avrà il compito di condurre analisi di rischio mirate. Questa struttura opererà in collaborazione con l’organo collegiale esistente, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, ANAC, che vigila sul rispetto delle regole che disciplinano la materiale dei contratti pubblici. Proprio in vista dell’Expo di Milano, l’ANAC aveva costituito un’entità speciale, con compiti di controllo e vigilanza sulla correttezza e sulla trasparenza delle procedure, connesse alla realizzazione delle opere del grande evento. Attraverso un sistema per la verifica online dei requisiti per la partecipazione alle procedure di affidamento, l’AVCPASS, Authority Virtual Company Passport, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori possono acquisire tutta la documentazione che attesti il possesso dei requisiti per la partecipazione e l’affidamento della gara d’appalto.

Dai dati annuali emerge che, in Italia, un appalto su tre è irregolare ma bisogna prestare attenzione a non criminalizzare tutto il sistema economico italiano e a considerare la corruzione come fenomeno patologico. Indubbiamente, le presunte manovre occulte sugli appalti dell’Expo hanno creato non poca diffidenza e malcotento, ma è opportuno ricordare che l’attività dell’Anac, della Dia, della Magistratura e della Polizia ha anche dato una grande dimostrazione di trasparenza, compattezza e unitarietà e che l’Expo rimane probabilmente la più grande opportunità per rilanciare il sistema economico e lavorativo italiano.

 

 

 

 

 

 

 

Il preliminare del preliminare è da considerarsi valido?

Il preliminare del preliminare è da considerarsi valido?

Le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza n. 4628/2015, sono intervenute sul contrasto giurisprudenziale relativo alla possibilità o meno di stipulare un contratto preliminare del preliminare.

Con la recentissima pronuncia n. 4628 del 6 marzo 2015, oggetto della presente analisi, le Sezioni Unite hanno ammesso la possibilità di una successione di contratti preliminari a condizione di differenziarne il contenuto degli accordi, così da far emergere univocamente la formazione progressiva della volontà contrattuale definitiva.

A tale conclusione sono giunte dopo una serie di precedenti contrapposti che la presente analisi mira a ricostruire.

Ebbene, la peculiarità della figura del preliminare del preliminare sta nel fatto che le parti non si impegnano alla stipula di un normale contratto definitivo ma di un’ulteriore contratto preliminare.

Come noto, il preliminare è quel contratto con il quale ci si “obbliga ad obbligarsi”.

Inizialmente tale obbligo era solo un obbligo di “facere”, a stipulare il definitivo; successivamente, accanto all’assunzione di un obbligo di “facere”, si è previsto un effetto traslativo, di “dare”, manifestatosi con chiarezza con l’introduzione del contratto preliminare ad effetti anticipati.

Il preliminare può essere definito, quindi, come uno strumento di controllo delle sopravvenienze, dal momento che la stipula del definitivo è subordinata all’ avveramento di una serie di circostanze future (Es: concluderò il contratto se la banca mi concederà il mutuo).

Ciò chiarito, la Suprema Corte è stata più volte chiamata ad analizzare la possibilità o meno di stipulare un contratto preliminare del preliminare.

Con sentenza del 2 aprile 2009 n. 8038, la Corte di Cassazione ha stabilito che “il contratto in virtù del quale le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori (ovvero un contratto preliminare del preliminare) è nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela l’interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di una inutile complicazione”.

Questa statuizione negativa interpreta l’art. 2932 c.c. in maniera letterale, considerandolo un paradigma legale che vede il preliminare come un accordo unicamente volto a predisporre il definitivo.

La ratio di tale scelta risiede nella causa del preliminare del preliminare: esso ne sarebbe privo e quindi nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c. perché non conterrebbe in sé l’impegno ad impegnarsi, tipico del preliminare[1].

Sulla stessa linea la pronuncia n. 19557/2009 con cui la Suprema Corte ribadisce che poiché il 2932 c.c. stabilisce un diretto e necessario collegamento strumentale tra il contratto preliminare e quello definitivo, l’obbligo ad obbligarsi che si avrebbe con il preliminare del preliminare darebbe luogo ad un inutile passaggio, non sorretto da alcun interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, potendo le parti assumere l’impegno immediatamente.

Di diverso avviso la recente ordinanza interlocutoria n. 5779/2014 con cui si è ritenuta la questione non così pacifica ed univoca, a tal punto da decidere di rimetterla alle Sezioni Unite.

La questione in oggetto consta della pragmatica fattispecie della contrattazione immobiliare: vi è una proposta di acquisto contenente un impegno alla formalizzazione di un ulteriore preliminare di vendita sottoscritto dal proponente presso l’Agenzia Immobiliare, la conseguente accettazione della suddetta proposta da parte del proprietario, il mancato perfezionamento del contratto preliminare e l’azione per l’esecuzione in forma specifica da parte dei promittenti venditori[2].

A sostegno della possibilità di stipulare un preliminare del preliminare vi sono fondamentalmente due argomentazioni.

Una ragione, per così dire, legale, fondata sul già menzionato art. 2932 c.c.; tale norma, seppur finalizzata alla stipula del definitivo, non è una norma imperativa e, come tale, pur non prevedendo un ulteriore preliminare nemmeno lo vieta.

La seconda ragione, di carattere sostanziale, si incentra invece sulla causa del contratto.

Appare logico convenire che sarebbe corretto sostenere la mancanza della causa nel preliminare del preliminare se fossimo, tutt’oggi, in presenza di preliminari contenenti solo un obbligo ad obbligarsi. Diversa è invece la situazione odierna in cui oltre a questi preliminari, definiti puri, ve ne sono tanti altri, spuri, con cui oltre all’obbligazione si anticipa l’esecuzione della prestazione.

Ne deriva una legittimazione per le parti a volere una gradualità nell’arrivo alla stipula del definitivo dal momento che, secondo questo filone interpretativo, il preliminare è una figura “neutra” e quindi idonea al suo interno a contenere l’impegno a concludere qualunque tipo di successivo contratto.

Appare chiaro, quindi, come il problema del preliminare del preliminare sia un problema concreto e non astratto, con la conseguente necessità di valutare, di volta in volta, caso per caso, se il preliminare del preliminare sia o meno sorretto da una ragione valida per procedimentalizzare la stipula del definitivo.

È a questa conclusione che sono giunte le Sezioni Unite della Cassazione che, chiamate, attraverso la suddetta ordinanza interlocutoria, a pronunciarsi sui due filoni interpretativi contrapposti, valorizzano la funzione della causa in concreto, sottolineando come il contratto preliminare del preliminare, consentendo alle parti di vincolarsi per la stipula di un futuro contratto definitivo, crea un vincolo obbligatorio che può avere varie forme.

Esso può sussistere in un impegno concreto, seppur provvisorio, a superare la fase delle trattative negoziali; nel manifestare, tramite accordo scritto, il voler prendere un impegno serio, cercando di eliminare eventuali ostacoli che si frappongono alla realizzazione dello stesso; nell’accordarsi sugli elementi essenziali o accidentali del futuro contratto preliminare dal quale, se stipulato, possono scaturire le conseguenze ex art. 2932 c.c. in caso di inadempimento.

 

In concreto, le parti con la prima stipulazione potrebbero stabilire i punti centrali dell’impegno obbligatorio in oggetto, con la seconda potrebbero puntualizzare con maggiore precisione e rigore tutti gli elementi della futura vendita e infine con l’atto pubblico realizzare il trasferimento in via definitiva. In questo consiste la gradualità, la formazione progressiva della volontà contrattuale, a cui le Sezioni Unite, con la sentenza in oggetto, fanno riferimento.

Da sottolineare, in conclusione, il merito che, a parere di chi scrive, ha questa pronuncia per aver affrontato la questione facendo leva non su mere petizioni di principio bensì sul c.d. concetto di causa concreta del contratto[3].

Pertanto, il preliminare non sarà da considerare valido o invalido aprioristicamente ma andrà valutato nel caso concreto.

 

[1] Cfr. CANNIZZO, “Il contratto preliminare” in “I contratti in generale, vol III”, Cendon-Utet, 2000

[2] Per approfondimento della prassi immobiliare vd BUSANI, “E’ valido il preliminare del preliminare”, Quotidiano del diritto 13.3.2015

[3] GALATI, “La causa del contratto tra funzione economico sociale e sintesi degli interessi individuali delle parti”

Gaia Rondinelli                                                                                                 <gaia.rondinelli@libero.it>

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La maternità surrogata tra diritto, libertà e ordine pubblico

La maternità surrogata tra diritto, libertà e ordine pubblico

Gli attuali orizzonti dottrinali e giurisprudenziali.

DEFINIZIONE DI MATERNITA’ SURROGATA. La surrogazione nell’ordinamento italiano (brevi cenni).

La maternità surrogata, denominata anche “utero in affitto”[1], consiste nell’assunzione dell’ obbligo di una donna di provvedere alla gestazione ed al parto per conto di una coppia sterile, dietro corrispettivo, nell’ambito del procedimento di fecondazione assistita, sebbene la richiesta promani molto spesso da single, i quali hanno desiderio di avere un figlio ma senza necessità di essere legati sentimentalmente e giuridicamente ad altre persone.

In questo procedimento, l’ovulo viene estratto dalla donna (la c.d madre genetica) e fecondato in vitro con il seme del marito, per poi essere impiantato nell’utero di un’altra donna (la c.d madre portante o madre gestazionale), che dopo il parto si impegna a consegnare il figlio ai genitori genetici e committenti.

Un’altra modalità consiste nella fecondazione, in vivo o in vitro, dell’ovocita della stessa donna che porterà avanti la gravidanza, altresì consegnandolo dopo la nascita ai genitori committenti.

In entrambi i casi la coppia committente ha posto in essere un accordo con la donna gestante, la quale si obbliga a portare avanti la gravidanza (oppure a farsi ingravidare con il seme della coppia). Si tratta di un accordo dietro pagamento di un corrispettivo, di natura economica o solidaristica, pur sempre basato su uno scambio, alla stregua di un vero e proprio contratto[2].

Tuttavia il concetto fondamentale risiede nella nozione di surrogazione; in senso generico è sinonimo di “sostituzione”, il subentrare di una persona o di una cosa al posto dell’altra.[3]

Il surrogato di un funzionario è il sostituto di quest’ultimo, nel caso di suo temporaneo impedimento, così come, riferito a beni materiali, è un prodotto avente caratteristiche e proprietà analoghe al prodotto originale o prescelto, rispetto al quale è spesso inferiore di qualità ma meno costoso e di più facile approvvigionamento[4]. Nel linguaggio comune si suole discorrere di surrogato in riferimento a beni, materiali o immateriali, che sostituiscono altri beni in modo parziale o addirittura imperfetto. Il suo significato, nel gergo popolare, è tanto preciso quanto negativo, nel senso che è sempre riferito a cose o beni di fattura inferiore.

Invero, nell’ambito giuridico, acquisisce ovviamente un significato più tecnico, svincolato da una precisa classificazione morale. A titolo di esempio, la surrogazione personale è un fenomeno tipico dei rapporti successori, essendo l’erede un vero e proprio surrogato del defunto. Ancora, una disposizione del codice civile è specificatamente rubricata come “azione surrogatoria” (ex. art. 2900 cod. civ.), ove al comma I dispone che “il creditore, per assicurare che siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare […]”.

E’uno degli esempi più lampanti di surrogazione nell’ambito della tutela giurisdizionale dei diritti, perché permette al creditore di sostituirsi al proprio debitore, sul presupposto che quest’ultimo omette di agire nei confronti dei suoi rispettivi debitori. A ben vedere anche in questo senso così tecnico la surrogazione è legata ad una serie di eventi (giuridici) negativi, dal momento che la sostituzione avviene laddove il debitore non è in grado di porre in essere ciò che, tuttavia, ha il diritto o il dovere di compiere.

Ad onor del vero, la surrogazione è anche il fondamento del fenomeno della sostituzione processuale, che permette a taluno di agire in nome proprio per far valere un diritto altrui. Si pensi ad una persona che abbia perso la capacità processuale, in quanto interdetta o inabilitata, e dunque alla posizione fondamentale che assume il curatore non soltanto sul piano processuale e/o sostanziale, ma soprattutto umano. In questo senso la surrogazione nei confronti di un soggetto che non ha la capacità legale di agire – dunque, potrebbe far del male agli altri e a sé stesso – acquista una connotazione positiva, astrattamente caritatevole, sinonimo di solidarietà.

Alla luce di queste brevi riflessioni, ci si chiede se la maternità surrogata acquisti una connotazione solidaristica[5] oppure indichi una prerogativa per pochi, fortemente esposta a ricatti squisitamente economici[6], tanto da essere definita in senso più critico come “utero in affitto”.


[1] C’è chi utilizza i termini in maniera differente, ad esempio si veda: A. B. Faraoni, La maternità surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Giuffré, Milano 2002, secondo cui per “utero in affitto” ci si riferisce all’ipotesi in cui “la donna incaricata si limita a portare avanti la gravidanza”(p. 21), “disgiungendo la maternità genetica dalla maternità uterina”(p.22).

[2] Cfr.: C. Shalev, Nascere per contratto, Giuffré, Milano, 1992.                                              

[3]Cfr.: Vocabolario Treccani on line, Istituto dell’Enciclopedia italiana Treccani, http://www.treccani.it/enciclopedia/maternita/ (consultato il 25 Gennaio 2015)                    

[4] Ibidem.                                                                                                                                                  

[5]Cfr.: D. Callahan, Etica e medicina riproduttiva, in M. Mori (a cura di), Questioni di bioetica, Ed. Riuniti, Roma 1988, p. 95: “è lecito che le donne siano disposte a prestare l’uso del proprio utero come “madri surrogate”?”.

[6]  Cfr.: D. Callahan, op. cit., p. 94: “può essere accettabile una ricompensa in denaro nel caso della “maternità surrogata”?”.

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Separazione consensuale breve: l’alba di un nuovo giudizio civile?

Separazione consensuale breve: l’alba di un nuovo giudizio civile?

AGLI ALBORI DI UNA PROCEDIMENTALIZZAZIONE “RECORD”.

“Il giudizio civile ha tempi troppo lunghi. Per ottenere una sentenza passano troppi anni. I tempi della giustizia non garantiscono idonea e incisiva tutela al soggetto di diritto”.
Questo: un sentire, per lo più, comune alla maggior parte dei cittadini.

Sulla base di tali assunti si sono mossi i primi passi in una direzione che, in vista di una tutela più repentina ed efficace, snellisce i procedimenti civili.
È la legge n. 162/2014 che, da un lato apre le porte, dall’altro segna già un momento decisivo nel processo di de-giurisdizionalizzazione dei processi civili.

È in questa ottica che si rinviene, in materia di separazione e divorzio, l’alternativa, che il nostro ordinamento oggi offre, di poter ottenere una separazione consensuale fuori dal Tribunale, o meglio, fuori “dai tempi dei Tribunali”.
Si tratta di raggiungere l’obiettivo di un accordo tra i coniugi da realizzarsi in tempi record, a mezzo di un’autorizzazione rilasciata dal P.M. del Tribunale.

La riforma la si spiega comparando casi analoghi da risolvere nelle due modalità differenti, che dall’entrata in vigore della riforma in poi, si fronteggiano.
Uno dei primi casi di separazione consensuale breve si ha presso il Tribunale di Roma, già questo gennaio 2015. Depositata domanda il 29 dicembre, l’autorizzazione giunge il 5 di gennaio. La riforma oltre tutto prevede tutta una serie di penali nei casi di eventuali e ingiustificati ritardi da parte degli stessi avvocati delle parti.

In caso di possibile risoluzione bonaria del rapporto matrimoniale, l’accordo di separazione e divorzio viene così realizzato con una netta riduzione delle tempistiche, per mezzo di una negoziazione tra i coniugi alla presenza dei rispettivi legali. Questa modalità risulta applicabile sia nei casi di cessazione del vincolo alla presenza di figli, sia nel caso di coppie senza prole. All’accordo così raggiunto, dopo essere stato inoltrato all’ufficio del P.M. competente, segue un nulla osta nel caso di coppie senza figli, e una vera e propria autorizzazione nel caso di coppie con figli minori, in vista di una maggior tutela loro accordata.
Il dato che emerge, a parità di effetti e di valore giuridico tra le due strade, è appunto legato ai tempi del singolo rimedio. Una negoziazione assistita che vada a buon fine si atteggia approssimativamente intorno alle tre settimane; un normale iter giuridico di separazione e divorzio, da raggiungere consensualmente, richiede circa otto/dieci mesi.

È fondamentale che la procedura, però, non incorra nei ritardi degli uffici amministrativi. La trascrizione twodigitsgame presso l’ufficio anagrafe deve essere, come ultimo atto della procedura, agevolata da uffici efficienti.

È l’alternativa offerta che, nonostante non possa ancora essere valutata a pieno titolo, in quanto solo “alba” di un processo molto più complesso e articolato, ci permette di guardare con occhio propositivo a questa che può essere valutata come una prima inversione di marcia.

Rossella Rondinelli                                                                                                 rossella.rondinelli@libero.it

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